臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,121,20190327,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第121號
上 訴 人
即 被 告 林仕晉


選任辯護人 黃泰翔律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第150 號，中華民國107 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第154 、1311號；
移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5069號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於為後述行為時尚未滿20歲，其知悉甲基安非他命除為第二級毒品外，亦屬政府所管制之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國106 年3 月14日至同月20日，其女友呂○靚（真實姓名、年籍詳卷，民國88年10月間生）離家出走、居住在其位於高雄市○○區○○路0 巷0 號住處期間，於如附表編號1 至3 所示時間，無償轉讓甲基安非他命予呂○靚施用，共3 次（均無證據證明轉讓甲基安非他命之淨重達10公克以上）。

二、案經高雄市政府警察局林園分局及憲兵指揮部高雄憲兵隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第38頁反面至第39頁反面），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警一卷第3 頁，原審卷第123 頁、第251 頁、第314頁，本院卷第38頁正面、第52頁正面），核與證人呂○靚證述情節（見臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1311號卷〔下稱偵三卷〕第33頁、第44頁），大致相符，並有呂○靚指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵三卷第37頁）。

被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定。

二、論罪：⒈甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改制前行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。

是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217 號判決可資參照）。

查被告前開3 次轉讓甲基安非他命所為，並無證據證明各次轉讓淨重已超過10公克，且雖轉讓之對象呂○靚為未成年人，然被告斯時亦為未滿20歲之未成年人，有其等年籍在卷可稽，故被告前開犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定之加重情形。

從而依諸上揭說明，就其上開轉讓甲基安非他命之所為，均應優先論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共3 罪）。

⒉被告前揭所犯3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第5069號）與經起訴部分事實相同，本院自得併予審究。

⒊按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例參照）。

轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、106 年度台上字第1950號判決意旨參照）。

被告前開所犯轉讓禁藥罪（共3 罪），因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此等犯行於偵查及審判中均自白犯罪，依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用，併此敘明。

三、原審認被告此部分所犯，罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告明知甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧轉讓對象可能面臨之困境，為本案轉讓甲基安非他命之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，復衡以被告坦承本案所有犯行之犯後態度、素行、與轉讓對象之關係，及其自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第326 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 「原審主文」所示之刑，經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦稱允當，被告上訴主張原判決就其此部分犯行量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。

另因被告上揭所受宣告之刑，與其撤回部分之販賣第二級毒品所受宣告之有期徒刑2 年，符合定應執行刑之要件，爰不贅予定刑，附此敘明。

參、被告所犯販賣第二級毒品部分，業經其於108 年2 月20日撤回上訴而告確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳正中移送併辦，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│犯罪時間                │原審主文                            │
│    │（民國）                │                                    │
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│1   │106 年3 月17日晚上8 、9 │甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。│
│    │時許                    │                                    │
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│2   │106 年3 月18日晚上8 、9 │甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。│
│    │時許                    │                                    │
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│3   │106 年3 月19日深夜      │甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。│
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