臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,122,20190312,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第122號
上 訴 人
即 被 告 袁家麒


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年訴字第935 號，中華民國107 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年毒偵字第2398號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告袁家麒（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪，均構成累犯，並分別判處有期徒刑1 年、有期徒刑5 月，後者之有期徒刑如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，並就扣案毒品海洛因2 包及吸食器分別為沒收銷燬及沒收之諭知。

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告施用第一、二級毒品之時間雖有先後，但間隔僅10分鐘，其施用第二級毒品之罪應被其所犯施用第一級毒品罪吸收，不能分論併罰云云。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

四、累犯加重之必要性：㈠「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

㈡經查，被告於88、89年間，即曾因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣於強制戒治期滿後，由臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。

惟其於91年間，又犯施用第一、二級毒品案件，因逃匿遭通緝，嗣於94年間由臺灣高雄地方法院以94年訴緝字第66號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，並定應執行刑有期徒刑8 月確定。

其另又於93年、98年、99年、100 年間因多次犯施用第一、二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪等為法院判處徒刑，且上開所處之刑，經分別定應執行刑（部分徒刑經最高法院以102 年台抗字第1136號裁定定應執行刑有期徒刑4 年3 月確定；

另部分經臺灣屏東地方法院以100 年聲字第1700號裁定定應執行刑有期徒刑2 年2 月確定），並接續執行（前者所定應執行刑之執行期間係自100 年2 月18日起至104 年3 月31日止；

後者所定應執行刑之執行期間則係自104 年4 月1 日起至106 年5 月31日止）後，於105 年3 月16日縮短刑期假釋出監，迄106 年3 月8 日保護管束期滿，其假釋均未撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告顯已多次犯施用第一、二級毒品及販賣或轉讓毒品等罪而受刑罰。

而本件犯罪日期為「107 年8 月8 日」，是不論以最高法院102 年台抗字第1136號裁定所定應執行刑有期徒刑4 年3 月之執行完畢日計算，或以臺灣屏東地方法院100 年聲字第1700號裁定所定應執行刑有期徒刑2 年2 月之執行完畢日期計算，被告本次之犯罪行為均構成累犯。

本院依被告之毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，且曾由施用轉入販賣，對社會治安危害非淺，因認本案被告之施用第一、二級毒品之犯罪行為，均有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，附此敘明。

五、被告雖以前揭情詞提起上訴，辯稱其所犯施用第二級毒品罪應被其所犯施用第一級毒品罪所吸收。

惟被告自陳其於案發時地先施用第一級毒品海洛因，再施用第二級毒品甲基安非他命，兩者施用時間有所間隔，且係以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，嗣再將甲基安非他命毒品置入玻璃球內燒烤後，再吸食煙霧之方式，施用第二級品毒品甲基安非他命（見警卷第5 頁、毒偵卷第55頁之被告訊問筆錄），是被告不僅在主觀之犯意上有所區別，客觀之犯罪行為亦有差異，無刑法第55條一行為觸犯兩罪名之情形，其所犯兩罪之構成要件不同，自應分論併罰，亦無相互吸收之關係。

被告上訴意旨認其所犯兩罪時間之間隔僅有10分鐘，故其所犯施用第二級毒品罪應被施用第一級毒品罪吸收云云，僅為被告個人意見，與現行法律規定不符，是其上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、373 條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李璧君
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 王佳穎
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度訴字第935號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 袁家麒 男 51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鄉○○巷0號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第2398號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文
袁家麒施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重共計壹點壹公克）均沒收銷燬；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之吸食器壹組沒收。

犯罪事實及理由
一、袁家麒明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所定之第一級、第二級毒品，竟仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，分別於民國107 年8 月8日晚間11至12時許，在其屏東縣○○鄉○○村○○巷0 號住處內，以將海洛因置入針筒內摻水注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；
另於同日施用海洛因約10分鐘後，在上開住處，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
二、被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
三、認定犯罪事實所憑之證據
（一）被告於本院準備程序及審理時之自白（本院卷第60-67 頁）。
（二）屏東縣政府警察局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名代號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告
、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法
務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月3 日調科壹字第
00000000000 號鑑定書、臺灣屏東地方檢察署107 年10月24日屏檢錦巨107 毒偵2398字第1079000187號函、屏東縣政府警察局107 年10月19日屏警刑偵三字第10737358000號函暨職務報告、門號查詢資料表及通聯紀錄（警卷第
103-107 、119 頁，毒偵卷第63、69頁，本院卷第48-57頁）。
四、論罪科刑：
（一）被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒經評定後認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度850 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年11月8 日執行完畢釋放出所，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施
用第一、二級毒品案件，經法院判決判處有期徒刑確定等
情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於
經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5 年以內已曾再犯
施用毒品案件並經戒毒處遇及判刑確定，嗣又犯本案施用
毒品犯行（3 犯以上），自應依法追訴處罰。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告為施用
而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高
度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因施用毒品等案件，經法院判處有期徒刑確定，嗣於106 年3 月8 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第37頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件
有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項，加重其刑。
2、至被告於警詢及偵訊時固供稱其毒品來源為綽號「小謝」之男子，並供出「小謝」之聯絡電話為0000000000號等語（警卷第6 頁、毒偵卷第57頁），且經檢察官函覆稱本案尚在偵查中等語（本院卷第48頁），然嗣經警調閱被告所供出門號之申登人及通聯紀錄，該門號之通聯基地臺皆在
屏東縣東港鎮、新園鄉一帶，與被告供稱交易地點屏東縣
萬巒鄉成德村之某土地公廟不符，故未能因被告之供述查
獲該「小謝」等情，有屏東縣政府警察局107 年10月19日屏警刑偵三字第10737358000 號函暨職務報告、門號查詢資料表及通聯紀錄可查（本院卷第49-57 頁），又本院再以上開門號為關鍵字檢索法務部檢查書類系統，亦無所獲
，是並無證據足認有因被告供出該毒品來源而查獲共犯或
其他正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒後，仍未能深切體悟，戒絕毒癮，復繼續
沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，自我克制能力
不足，對毒品有相當之依賴性，自有接受相當刑罰以教化
之必要；然毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治
療、矯治為目的，非重在處罰，蓋被告違反本罪實係基於
「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不
相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；又審酌施
用毒品之行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，
對他人亦未構成實害等情；復考量被告尚能自白坦承犯行
之犯後態度，兼衡其自述為國中畢業，目前投入養蝦事業
，工作穩定；出獄後為能順利戒毒，甚且自費做美沙冬治
療，而當天係因朋友到訪始偶然再行施用毒品等生活經濟
狀況、智識程度及其犯罪動機等一切情狀（本院卷第66-67 頁），分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品
部分諭知易科罰金之折算標準，以勉被告早日戒除毒品。
五、按毒品危害防制條例第18條第1項前段明定：查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬；
又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；
但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。
經查：
（一）扣案之海洛因2 包（含包裝袋2 個）均含有海洛因成分（驗餘淨重共計1.1 公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年9 月3 日調科壹字第10723021610 號鑑定書可查（毒偵卷第63頁），且被告於本院審理時自承確係其施用所剩餘等語（本院卷第66頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併同無從與之完全析離之分裝袋，宣告沒收銷燬；至前開毒品取樣化驗部分，既已用罄滅
失，毋庸諭知沒收銷燬。至另扣案之疑似甲基安非他命2
包，然卷內並無毒品初驗檢驗報告或其他證據足認該扣案
物確為第二級毒品甲基安非他命，爰不予宣告沒收銷燬。
（二）另扣案之吸食器1 個，據被告自承係其友人施用後，當場拿取並供其施用甲基安非他命所用之物（本院卷第66頁反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第一庭 法 官 林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
書記官 廖苹汝

附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。