臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,139,20190326,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 李志偉
選任辯護人 李祐銜律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第249 號，中華民國107 年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5895號、107 年度偵字第6084號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、李志偉知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有之SAMSUNG 廠牌門號0000000000號行動電話連結網路，利用Messenger 通訊軟體與林綉芬聯繫交易毒品事宜，而分別於附表所示時間、地點，販賣附表所示價量之第二級毒品甲基安非他命與林綉芬共3 次（各次販賣時間、地點、價量、詳細交易過程，詳見附表所示）。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡本判決所引用各項傳聞證據，業經檢察官及上訴人即被告李志偉（下稱被告）於原審準備程序時均明示同意有證據能力（原審卷第262-267 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，依前開規定，自均具有證據能力。

二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人林綉芬於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第12-16 頁；

偵卷第117-118 頁），並有附表所示被告前揭行動電話內所留存其與林綉芬就本案各次交易所為聯繫之Messenger 訊息（詳見附表所示）、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第27頁至第31頁）附卷可稽，復有被告持以上網連接Messenger 通訊軟體與林綉芬聯繫所用之前揭SAMSUNG 廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張扣案可佐。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參考）。

又販賣甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命買賣之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

本件附表所示3 次交易既均是有償交易，而被告亦坦言其本案販賣毒品係為賺取量差利益等語（見原審卷第169 頁），堪認被告本案各次販賣甲基安非他命均有營利之意圖無訛。

㈢綜上所述，足認被告前揭任意性之自白核與事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。

事證明確，被告上開3 次販賣第2 級毒品之犯行均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。

核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告如附表所示3 次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢⒈被告前於102 年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以101 年度重訴字第7 號、101 年度訴字第331 號判決判處有期徒刑3 年6 月確定，經入監服刑後，於104 年4 月20日假釋出監而付保護管束，於105 年7 月11日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；

則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件如附表所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，考量其前所犯即為販賣第二級毒品案件，執行完畢後，未生警惕復再犯同性質之本件3 罪，足見其執行成效不彰，俱見其具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，始符罪刑相當之原則。

⒉被告雖於原審審理程序時自白犯罪（原審卷第261-269 頁），然其於警詢及偵查中均否認犯罪（警卷第2-8 頁；

偵卷第5-6 頁），與同條例第17條第2項所規定之構成要件不符，自無從依該條項規定減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度臺上字第2218號判決要旨參考）。

查被告雖陳稱其毒品來源為「李宗修」（見偵卷第5 頁；

訴卷第170 頁），然其於本案並未提供「李宗修」之年籍、住居所或連絡電話等資料供檢警機關查緝，為被告所承，而經原審函詢承辦檢察官結果，亦未有因被告之供述查獲其毒品上游之情形，有臺灣橋頭地方檢察署107 年10月29日橋檢文出107 偵5895字第1079041396號函在卷可稽（見原審卷第209 頁），是亦無從依同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

查被告於本案警詢之初並未認罪，迄至原審中始坦認犯行，其販賣毒品之對象雖僅1 人，惟販賣行為前後計3 次，並非偶發犯，且其係再犯同性質之本罪，顯見其刑罰反應力薄弱，法治觀念淡薄，不僅助長毒品流通，亦影響社會治安及國民健康至鉅。

綜參上述各情，客觀上並無特殊之原因與環境，足認本件情輕法重，若科以法定最低度刑猶嫌過重等情形，爰不另依刑法第59條規定酌減其刑。

四、上訴駁回之理由：㈠原審認罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項等規定，並審酌被告前有多次刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，仍為本案販賣毒品之犯行，所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，兼衡其終能於原審審理中坦承所有犯行之犯後態度；

暨審酌其各次販賣毒品之價量多寡，及其國中畢業之智識程度，從事廚師工作，每月收入約新臺幣（下同）3 萬餘元，與母親同住，家中經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如附表所示之有期徒刑7 年2 月、7 年2 月及7 年3 月，並考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，及其販賣對象僅有1 人，所為集中在2 週內，所得金額僅有1,000 元或1,500 元，乃定應執行刑為有期徒刑8 年。

㈡並說明：扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，乃被告持以上網連接Messenger 通訊軟體與林綉芬聯繫本案各次交易所用之聯絡工具，業經被告供明在卷（見原審卷第267 頁），而為被告犯本案各次販賣第二級毒品罪所用之物，依同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告附表所示各罪主文欄中，宣告沒收。

至附表各次販賣毒品所得，雖均未扣案，惟係不法所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於附表各次販賣毒品罪主文欄中分別宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢經核其認事用法均無不合，各次量刑及所定執行刑亦屬妥當，被告以原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，指摘原判決量刑過重，提起上訴，並無理由，應予駁回。

又原審雖未及適用司法院大法官會議釋字第775 號解釋，惟依其犯罪情節，經裁量各罪及執行刑所定之刑度後，其結果並無不同，爰不予撤銷，併此敘明。

五、被告受合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達證書在卷可稽。

爰不待其陳述，逕行判決。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 王憲義
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 蕭家玲
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌─┬────┬──────────┬───────┐
│編│販毒時間│交易過程/聯繫紀錄   │主          文│
│號│/ 地點/ │                    │              │
│  │種類金額│                    │              │
│  │(新臺幣)│                    │              │
├─┼────┼──────────┼───────┤
│1 │107 年3 │林綉芬以Messenger 通│第一審：      │
│  │月31日上│訊軟體，自107 年3 月│李志偉販賣第二│
│  │午9 時10│30日中午12時28分許至│級毒品，累犯，│
│  │分許    │翌（31）日上午8 時59│處有期徒刑柒年│
│  ├────┤分許與李志偉聯繫交易│貳月。扣案之  │
│  │林綉芬位│毒品事宜後，李志偉乃│SAMSUNG廠牌行 │
│  │於屏東縣│於左列時間，前往左列│動電話壹支及門│
│  │萬丹鄉中│地點，販賣左列價量之│號０九０八五０│
│  │興路1 段│甲基安非他命1 包與林│三九九五號SIM │
│  │68號「大│綉芬，並收受林綉芬所│卡壹張均沒收；│
│  │愛護理之│交付購買該包甲基安非│未扣案之犯罪所│
│  │家」工作│他命之價金1,000 元。│得新臺幣壹仟元│
│  │地點門口│嗣林綉芬於同日上午施│沒收，於全部或│
│  ├────┤用上開購得之甲基安非│一部不能沒收或│
│  │1,000 元│他命後，乃以上開通訊│不宜執行沒收時│
│  │甲基安非│軟體傳送訊息向李志偉│，追徵其價額。│
│  │他命1 包│抱怨該包甲基安非他命│              │
│  │        │之品質。            │第二審：      │
│  │        │                    │上訴駁回。    │
│  │        │* Messenger 訊息內容│              │
│  │        │（見訴卷第86頁照片4 │              │
│  │        │至第96頁照片14）    │              │
├─┼────┼──────────┼───────┤
│2 │107 年4 │李志偉以Messenger 通│第一審：      │
│  │月1 日晚│訊軟體，自107 年4 月│李志偉販賣第二│
│  │上10 時2│1 日下午5 時19分許至│級毒品，累犯，│
│  │分許稍後│同日晚上10時2 分許與│處有期徒刑柒年│
│  ├────┤林綉芬聯繫交易毒品事│貳月。扣案之  │
│  │屏東縣新│宜後，乃於左列時間，│SAMSUNG廠牌行 │
│  │園鄉五房│前往左列地點，販賣左│動電話壹支及門│
│  │路721 號│列價量之甲基安非他命│號０九０八五０│
│  │林綉芬住│1 包與林綉芬，並收受│三九九五號SIM │
│  │處附近「│林綉芬所交付購買該包│卡壹張均沒收；│
│  │7-11」便│甲基安非他命之價金1,│未扣案之犯罪所│
│  │利商店前│000 元。嗣林綉芬施用│得新臺幣壹仟元│
│  ├────┤上開購得之甲基安非他│沒收，於全部或│
│  │1,000 元│命後，乃於翌（2 ）日│一部不能沒收或│
│  │甲基安非│下午2 時16分許以上開│不宜執行沒收時│
│  │他命1 包│通訊軟體傳送訊息向李│，追徵其價額。│
│  │        │志偉抱怨該包甲基安非│              │
│  │        │他命之品質。        │第二審：      │
│  │        │                    │上訴駁回。    │
│  │        │* Messenger 訊息內容│              │
│  │        │（見訴卷第96頁照片14│              │
│  │        │至第105頁照片23）   │              │
├─┼────┼──────────┼───────┤
│3 │107 年4 │李志偉以Messenger 通│第一審：      │
│  │月10日下│訊軟體，自107 年4 月│李志偉販賣第二│
│  │午3 時30│9 日下午4 時33分許至│級毒品，累犯，│
│  │分許    │翌（10）日下午2 時58│處有期徒刑柒年│
│  ├────┤分許與林綉芬聯繫交易│參月。扣案之  │
│  │屏東縣新│毒品事宜後，乃於左列│SAMSUNG廠牌行 │
│  │園鄉仙吉│時間，前往左列地點，│動電話壹支及門│
│  │路308 號│販賣左列價量之甲基安│號０九０八五０│
│  │「亞柏加│非他命1 包與林綉芬，│三九九五號SIM │
│  │油站」廁│並收受林綉芬所交付購│卡壹張均沒收；│
│  │所門口  │買該包甲基安非他命之│未扣案之犯罪所│
│  ├────┤價金1,500 元。後李志│得新臺幣壹仟伍│
│  │1,500 元│偉並於同日晚上8 時46│佰元沒收，於全│
│  │甲基安非│分許，以前揭通訊軟體│部或一部不能沒│
│  │他命1 包│傳送訊息詢問林綉芬是│收或不宜執行沒│
│  │        │否已施用完畢等語。  │收時，追徵其價│
│  │        │                    │額。          │
│  │        │* Messenger 訊息內容│              │
│  │        │（見訴卷第108 頁照片│第二審：      │
│  │        │26至第114 頁照片32）│上訴駁回。    │
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