臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,142,20190320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第142號
上 訴 人
即 被 告 洪碩含


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第756 號，中華民國107 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1533號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪碩含前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年4 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第2203號為不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之94年間，因施用毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第2801號判處有期徒刑7 月、3 月，定應執行有期徒刑8 月確定。

二、洪碩含明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月2 日5 時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年6 月4 日3 時許，在其上開住處內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒後注射入體內之方式，施用海洛因1 次。

嗣經警於107 年6 月4 日5 時58分許，持臺灣橋頭地方法院法官核發之搜索票至其上開住處搜索，扣得其本案施用所剩含海洛因成分之粉末3 包（驗餘淨重共計0.53公克）及分裝杓1 支。

洪碩含於前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行尚未經有偵查權限之機關或公務員發覺前，即主動供承有上開施用第二級毒品犯行，自首而願接受裁判，復經警徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡、可待因，及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：查本件上訴人即被告洪碩含（下稱被告）所犯均係非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2 規定，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第63頁、第73頁，本院卷第30頁正、反面），並有屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏警刑A00000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年6 月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：屏警刑A00000000）等附卷可稽（見警卷第17至21頁、第30頁，偵卷第23頁）；

又扣案以塑膠包裝袋裝盛之粉末3 包，經送鑑定結果均檢出有第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重共計0.53公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年7 月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書存卷可按（見偵卷第25頁）。

被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。

是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 、2 項定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

倘被告前於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。

查被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告全國施用毒品案件紀錄表在卷可稽，足見被告係於施用毒品初犯後，「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告分別於事實欄所示時間，復犯本件之施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追訴、處罰。

三、核被告上揭所為，係犯毒品危害防制例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其各次持有之低度行為，應分別為前開2 次施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

又被告所犯上開2 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：㈠被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以96年度上更一字第348 號判決各判處有期徒刑4 年、2 年6 月，定應執行有期徒刑6 年確定，於102 年1 月24日假釋出監交付保護管束，於103 年1 月29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，本院審酌被告前犯各罪之罪質，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就其前開所犯2 罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告於警方尚未確知其有上開施用第二級毒品犯行前，即主動向員警坦承上開犯行，有其107 年6 月4 日警詢筆錄可證（見警卷第5 頁），嗣並接受裁判，堪認核符刑法自首之要件，且核無減輕其刑不適當之事由，爰依刑法第62條前段規定減輕其此部分之刑，並與前開累犯加重部分，依法先加重後減輕之。

㈢按刑法之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，然於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

查被告於107 年6 月4 日5 時58分許，經警持臺灣橋頭地方法院法官所核發另案槍砲及毒品搜索票實施搜索後，在其前開住處內既扣得疑似第一級毒品之物，則堪認本件員警於斯時已有客觀事證足以合理懷疑被告有施用該等其所持有之毒品之嫌疑，是被告縱於警詢時坦認上述施用第一級毒品犯行，揆諸前揭說明，亦與刑法自首之要件不符，無從依該規定減輕其刑。

㈣被告固曾於警詢中供稱其所施用之毒品來源為林淑娟（見警卷第6 至7 頁），然經原審向屏東縣政府警察局刑事警察大隊函詢有無因被告之供述而查獲其毒品來源，經該局回覆略稱：「本局於107 年9 月26日搜索林淑娟住處『高雄市○○區○○○路00號21樓之2 』，查獲林女友人程伊瑄攜帶海洛因前往施用，林女持有與毒品有關證據僅有電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、吸食器、手機等證物，未發現林女持有毒品；

同步傳訊通訊監察中疑似向林女購毒對象皆不願配合警方調查。

本案搜索未查獲毒品，亦無證人指認販毒情事，趙期正檢察官指示以施用毒品辦理。」

等語，有該刑事警察大隊107 年10月4 日屏警刑民重字第10737064300 號函暨所附職務報告在卷可按（見原審卷第55至57頁），可知員警並未因被告之供述而查獲其所稱之毒品來源或其他共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，一旦停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；

甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告曾犯有上開如事實欄所載訴追條件之施用毒品前案，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而分別施用第一、二級毒品，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施尚難矯治其惡性；

惟念其犯後尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡其於警詢自陳之智識程度、生活狀況等一切情狀，就其施用第二級毒品部分，量處有期徒刑3 月，並諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準；

就施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑8 月。

復說明：㈠本件扣案以塑膠包裝袋裝盛之粉末3包（含包裝袋3 只，驗餘淨重共計0.53公克），經鑑定結果均檢出第一級毒品海洛因成分，前已述及，足認該等物品確屬查獲之第一級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；

另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；

至送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡扣案之分裝杓1 支為被告所有，並供其本件施用第一級毒品所用，亦據被告供陳在卷（見原審卷第63頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決就其所犯論以累犯有誤，且量刑過重，而有不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
被告施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 陳雅芳
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條第1 、2 項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。