臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,147,20190320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第147號
上 訴 人
即 被 告 李嘉興




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第798 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告李嘉興（下稱被告）同時犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪，而判處有期徒刑8 月。

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告自首犯行，犯後態度良好，原審仍量處有期徒刑8 月，量刑過重，顯然違背罪責相當原則，請求撤銷改判為較輕之刑等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠累犯加重必要性之說明：⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⒉經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1530號判決判處有期徒刑7 月、3 月，嗣經同法院以104 年度聲字第4586號裁定定其應合併執行有期徒刑9 月確定（下稱第1 案）；

復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度審訴緝字第86號、105 年度審訴字第267 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月、8 月，並經同法院以105 年度聲字第2226號裁定定其應合併執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱第2 案），而上開第1 、2 案接續執行，業於106 年9 月28日執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可查，是被告顯已多次犯施用第一、二級毒品罪而受刑罰，而本件犯罪日期為「106 年12月21日」，係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯。

本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，因認本案被告之施用第一、二級毒品之犯罪行為，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，合先敘明。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審依累犯規定加重其刑後，並依刑法第62條前段自首規定及毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，另審酌「海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；

甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告除前揭事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之前案外（前述論以累犯之前案紀錄不予重複評價），於本件案發前亦曾另因施用毒品案件經法院論罪科刑，此有前揭被告前案紀錄表存卷可佐，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，且本件犯行乃係同時施用第一、二級毒品，其罪質顯較單純施用第一級毒品者為重，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施實難矯治其惡性；

惟念渠犯後始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡渠自稱國小畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況及目前從事清潔員工作等一切情狀」等量刑因子，就被告所犯判處有期徒刑8月。

經核原審對被告就量刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰，符合法律授與裁量權之目的，被告上訴意旨執此指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度審訴字第798號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 李嘉興 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00巷00弄00號3樓
之2
居高雄市○○區○○路00號7樓之2
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1397號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
李嘉興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實
一、李嘉興前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度毒聲字第5683號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年11月13日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第706 號為不起訴處分確定。
復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第1469號判決判處有期徒刑8 月確定。
詎其猶不知戒除毒品，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，竟基於同時施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於106 年12月21日9 時許，在高雄市左營區高雄榮民總醫院之廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒加水稀釋後注射入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於106 年12月21日11時20分許，在高雄市楠梓區後昌新路70巷3 弄25號，因形跡可疑為警盤查，其於施用第一級毒品海洛因之犯行尚未經有偵查權限之機關發覺前，即主動供承有前開犯行，自首而願接受裁判，復經警徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告李嘉興所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。
經查，被告有如前揭所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（詳本院卷第17至39頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品之罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（詳本院卷第79、89頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D106329 ）、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表（編號：D106329 ）各1 份在卷可參（詳警卷第24、26頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
故本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
渠於施用第一、二級毒品前持有該毒品之低度行為，各應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告以一行為同時施用第一、二級毒品，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重以施用第一級毒品罪論處。
㈡又被告前因施用毒品案件，經高雄地院以103 年度審訴字第1530號判決判處有期徒刑7 月、3 月，嗣經同法院以104 年度聲字第4586號裁定定其應合併執行有期徒刑9 月確定（下稱第1 案）；
復因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度審訴緝字第86號、105 年度審訴字第267 號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月、8 月，並經同法院以105 年度聲字第2226號裁定定其應合併執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱第2 案），而上開第1 、2 案接續執行，業於106 年9 月28日執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷足考，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢另被告於警方尚未確知其涉犯上開施用第一級毒品之犯行前，即主動向員警坦承上開犯行，嗣並接受裁判等情，有被告106 年12月21日警詢筆錄1 份為憑（詳警卷第2 至3 頁），堪認核符自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
再者，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。
查被告於事實欄所示時地為警查獲後，即向承辦員警供述其所施用之海洛因1 包係向李啟貞所購得，並提供李啟貞所持用之行動電話門號供警追查，其後臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）確因被告前述指稱循線查獲李啟貞販賣第一級毒品，並已由該署檢察官以107 年度偵字第5379號提起公訴等情，有被告106 年12月21日之警詢筆錄、高雄市政府警察局楠梓分局107 年9 月26日回函暨刑事案件報告書、橋頭地檢署檢察官107 年度偵字第5379號起訴書各1 份在卷可證（詳警卷第3頁、本院卷第47至50、123 頁) ，足見被告於供出毒品來源後，已促使調查犯罪之公務員據以發動調查程序，並確實查獲其人及犯行，是就被告所涉本件施用第一級毒品犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，並依法先加（累犯）後減（自首、供出上游）之。
㈣本院審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀；
甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用海洛因、甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告除前揭事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之前案外，於本件案發前亦曾另因施用毒品案件經法院論罪科刑，此有前揭被告前案紀錄表存卷可佐，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，且本件犯行乃係同時施用第一、二級毒品，其罪質顯較單純施用第一級毒品者為重，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施實難矯治其惡性；
惟念渠犯後始終坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡渠自稱國小畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況及目前從事清潔員工作等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第一庭 法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
書記官 洪嘉鴻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。