臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,178,20190320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第178號
上 訴 人
即 被 告 詹竣閎


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第758 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以被告詹竣閎（下稱被告）同時犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪，而判處有期徒刑1 年2 月。

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告因心臟病換瓣膜，做完手術後狀況不好，常常去住院，且家中還有父母親、兒子需要扶養，又被告自首犯行，犯後態度良好，原審仍量處有期徒刑1 年2月，量刑過重，顯然違背罪責相當原則，請求撤銷改判為較輕之刑等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠累犯加重必要性之說明：⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，原審於量刑時雖未及審酌，而本案於辯論終結後，，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⒉經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度審訴字第2248號判決分別判處有期徒刑11月、6 月確定，嗣經同法院以103 年度聲字第3146號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案）；

另因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第544 號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）；

嗣甲、乙兩案接續執行，於105 年9 月8 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105 年12月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，是被告顯已多次犯施用第一、二級毒品罪而受刑罰，而本件犯罪日期為「107 年4 月12日」，係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自構成累犯。

本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，因認本案被告之施用第一、二級毒品之犯罪行為，有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，合先敘明。

㈡按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

查原審依累犯規定加重其刑後，並依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，另審酌「被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，又其於犯本案犯行前，除上開構成累犯之案件不予重複評價外，另曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度非差，復衡酌其國中畢業之智識程度、務農、勉持之經濟狀況、尚需扶養子女之生活狀況及其健康狀況暨本件是同時施用第一、二級毒品等一切情狀」等量刑因子，就被告所犯判處有期徒刑1 年2 月。

經核原審對被告就量刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰，符合法律授與裁量權之目的，被告上訴意旨執此指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度審訴字第758號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 詹竣閎 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1613號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
詹竣閎施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

事 實
一、詹竣閎前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經高雄地院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國91年10月3 日停止其處分釋放出所，於92年3 月18日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第294 號為不起訴處分確定；
復於前開強制戒治執行完畢後5 年內，再因施用毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第1889號判決判處有期徒刑10月確定。
詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年4 月12日19時許，在其高雄市○○區○○路000 號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於107 年4 月15日17時12分許，在高雄市湖內區中山路一段與環球路交岔口，其因形跡可疑為警盤查，其於上開施用毒品之犯行未被發覺前向警自首而願受裁判，警並徵得其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告詹竣閎所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。
經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本件施用毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，亦無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審判中坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年4 月30日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖107093 ）、湖內分局湖街派出所毒品嫌疑人尿液對照表（代號：湖107093）各1 份在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
從而，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。
其於施用第一、二級毒品前持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷（起訴書雖記載被告本件係分別施用第一、二級毒品，所犯2 罪應予分論併罰，然公訴檢察官業已當庭更正被告係同時施用第一、二級毒品，並更正被告所犯2 罪為想像競合犯，從一重論以施用第一級毒品罪，併予敘明）。
㈡刑之加重減輕事由：
⑴又被告前因施用毒品案件，經高雄地院以102 年度審訴字第2248號判決分別判處有期徒刑11月、6 月確定，嗣經同法院以103 年度聲字第3146號裁定定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案）；
另因施用毒品案件，經高雄地院以103 年度審訴字第544 號判決分別判處有期徒刑11月、7 月，合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）；
嗣甲、乙兩案接續執行，於105 年9 月8 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於105 年12月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⑵另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
又按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度臺上字第5435號裁判意旨參照）。
查被告於107 年4 月15日為警盤查時，於警知悉其遭攔查前曾施用第一級毒品海洛因前，即向員警坦承曾於107 年4 月12日19時許施用第一級毒品海洛因，並同意員警採集其尿液送驗等情，有被告之警詢筆錄在卷可參，足認被告就本次施用第一級毒品之犯行，係於犯罪未被發覺前主動向警員自首而願受裁判，又因其本次係同時施用第一、二級毒品，所犯屬想像競合犯之裁判上一罪，揆諸前揭說明，其在本次全部犯罪未被發覺前，就所犯施用第一級毒品之犯行自首，就本次犯行即生全部自首之效力，爰就被告本件所犯，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加（累犯）後減之。
㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，又其於犯本案犯行前，除上開構成累犯之案件不予重複評價外，另曾因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其犯後坦承犯行，態度非差，復衡酌其國中畢業之智識程度、務農、勉持之經濟狀況、尚需扶養子女之生活狀況及其健康狀況暨本件是同時施用第一、二級毒品等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第一庭 法 官 周佑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 黃莉君
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。