臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,20,20190307,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 蘇文章



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第946 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1906號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年5月9 日19時許，在高雄市○○區○○○路000 號「高雄市立凱旋醫院」廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日20時25分許，為警在高雄市三民區正義路310 巷與自強橋下執行路檢攔查時，發現其為毒品調驗人口，經甲○○同意搜索，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.107 公克，含包裝袋1 只），復經其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項之說明㈠觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

又93年間修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59、65號判決意旨、95年度第7 次刑庭會議決議意旨參照）。

經查，上訴人即被告甲○○（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年7 月25日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第472 號為不起訴處分確定。

惟旋於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經高雄地院以94年度訴字第9 號，判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰執行完畢，參諸前揭判決及決議意旨，本案之施用第一級毒品案件，即無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，而應予依法論科。

㈡檢察官及被告迭於於本院準備程序、審理期日時，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱，並有尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄107 年6 月5 日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷，及海洛因1 包扣案可稽。

又扣案海洛因之毒品成分確經鑑驗無訛，亦有高雄市立凱旋醫院107 年8 月20日高市凱醫驗字第54697 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷足憑，足認被告首揭任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

從而，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重、減輕事由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重、減輕事由 1.被告前因施用毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第1234、556 號判決判處有期徒刑11月（3 罪）、4 月（2 罪），嗣經本院以99年度上訴字第1178號判決上訴駁回確定；

另因竊盜案件，經高雄地院以99年度審簡字第615 號判決判處有期徒刑4 月確定，並與前述5 罪經本院以100 年度聲字第3336號裁定應執行有期徒刑3 年（下稱甲案）。

復因竊盜、施用毒品等案件，經高雄地院分別以99年度簡字第361 號判決判處有期徒刑3 月確定、以99年度簡字第845 號判決判處有期徒刑4 月確定、以99年度審訴字第3119號判決判處有期徒刑1 年確定、以99年度訴字第1788號判決判處有期徒刑1 年2 月、5 月，再經本院以100 年度上訴字第431 號判決上訴駁回確定，嗣前述各罪經本院以100 年度聲字第3335號裁定應執行有期徒刑2 年10月（下稱乙案）。

前述甲、乙案接續執行，於104 年5 月29日縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年4 月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且前述甲、乙案中有諸多與本案同為施用毒品案件，足徵被告對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.被告於事實欄所示時、地，為警搜索並扣得海洛因1 包，於此之前，被告並未主動告知或提出該包海洛因供警查扣，此有被告之107 年4 月10日警詢筆錄在卷足稽（見警卷第3 至6 頁），而員警自被告處扣得海洛因1 包後，即有足夠根據合理懷疑被告涉嫌施用海洛因，被告嗣向員警坦承犯行，僅係犯罪經發覺後之自白，而非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

3.被告固曾於警詢時供陳，所施用之毒品係在凱旋醫院向一名綽號「黑董」的男子購買，惟經原審、本院先後向高雄市政府警察局三民第二分局函詢有無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯，該分局均函覆表示未因被告供述查獲其毒品上游，有該分局107 年8 月14日高市警三二分偵字第10772188400 號函暨員警職務報告，及同分局108 年1 月28日高市警三二分偵字第10870253700 號函各1 份在卷可參，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑。

四、上訴駁回之理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段（原審判決書漏載「前段」2 字，應予補充），刑法第11條、第47條第1項；

並審酌被告前經觀察、勒戒及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；

復衡酌被告除前揭構成累犯不予重複評價外，被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月至1 年2 月不等，惟前次施用毒品犯行間隔本案犯行約8 年之久；

兼衡其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑10月。

並說明：扣案之第一級毒品海洛因係被告施用剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而包裝袋1 只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬，至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

㈡本院經核原審之認事用法，要無不合，量刑及沒收（沒收銷燬）與否之決定，亦屬允妥。

被告以其本即自費參加毒品戒癮治療，且案發後乃認真從事正當工作，並照料行動不便之母親，而不再施用毒品等由，提起上訴，指摘原審判決有量刑過重之不當。

惟查：1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

2.原審業考量被告犯罪所生危害，及其品行、生活情況、智識程度等刑法第57條各款所列情狀已如上述，而對被告之施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑10月，未逾法定刑度，且合乎法律之目的，並無違反比例原則、平等原則、公平正義等濫用量刑權限之情形，於國家刑罰權在本案實踐個別正義而言，乃屬罪刑相當，刑度亦屬妥適。

況以被告本案犯罪地點觀之，原足徵見其戒毒意志不堅；

至被告於案發後認真工作與否，及曾否再予施用毒品等項，因原審本未認被告不事生產，或於本案犯後猶仍一再施用毒品，並進而將該等事項納為不利被告量刑之審酌事項，自不足動搖原審量刑之妥當，是原審量刑乃無過重之失可言。

3.綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。