臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,235,20190329,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第235號
上 訴 人
即 被 告 洪國良




上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第956 號，中華民國107 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1992號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告洪國良（下同）犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告洪國良上訴意旨略以: 被告已坦承犯行，且於民國106 年間因多處受傷而開刀治療，近一、二年皆為病痛所苦，加上罹患嚴重憂鬱症，始會一時糊塗而再次吸食毒品，但被告已下定決心戒除毒癮，請審酌被告全身是病，適用刑法第59條規定從輕量刑，或改判戒癮治療代替入監服刑云云。

三、經查:㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於施用第一級毒品之犯意，於107 年7 月31日20時許，在其位於高雄市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號12樓之2 居所內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於107 年8 月1 日6 時15分許，經警持檢察官核發之鑑定許可書至其上開居所通知被告配合採尿，並當場扣得其施用剩餘第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，毛重0.28公克），復經徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情，所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，業於判決理由中論述綦詳；

並說明被告前有施用毒品及公共危險前科，於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依累犯規定加重其刑；

另「友仔」非因被告之供述始行查獲，被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑；

於量刑時復審酌被告已有施用毒品之前案，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令再為本件犯行，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施尚未能矯治其惡性；

惟念渠尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡渠自稱高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況及目前在工廠擔任作業員等一切情狀，量處有期徒刑7 月，已衡量刑法第57條各款量刑事由，並無明顯失當或不合比例原則之處。

108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2 年內修正之；

於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

本院審酌被告前有2次違反毒品危害防制條例施用毒品前科，並經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其仍再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑（即有期徒刑6 月）之情形，因認有加重其刑之必要。

原審雖未及審酌前開解釋意旨而依累犯規定加重其刑，但與本院依前開解釋意旨審酌認予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

㈡按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審就被告所犯施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項規定加重其刑後，僅量處有期徒刑7 月，已從輕量刑，被告猶執前詞請求本院再從輕量刑，認無理由。

另上訴意旨主張本案應依刑法第59條規定酌減其刑，所憑之上開各節，均非屬犯罪之情狀顯可憫恕之事由，且被告曾因施用毒品案件經法院判處罪刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可參（本院卷第14頁反面至16頁），竟未戒慎其行，再犯本案犯行，顯見其未因前揭執行知所悔改，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最低刑期，仍嫌過重」之情形，殊無適用刑法第59條酌減之刑之餘地，是上訴意旨執此指摘原判決未適用刑法第59條規定為不當云云，亦無理由。

再按毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5 年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；

另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。

再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。

準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5 年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；

縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定。

查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再犯率甚高；

且被告本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。

況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。

是被告請求改判戒癮治療代替入監服刑云云，同無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 李采芹
附件:
臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度審訴字第956號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪國良 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00巷0號
居高雄市○○區○○路○段000巷00弄0號
12樓之2
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第1992號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
洪國良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，毛重零點貳捌公克）沒收銷燬。

事 實
一、洪國良前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年10月29日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第407 號為不起訴處分確定。
又於上開觀察、勒戒執行完畢後之5 年內之104 年6 月間因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度審訴字第1712號判決判處應執行有期徒刑6 月確定。
詎猶不知悔改及戒除毒癮，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年7 月31日20時許，在其位於高雄市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號12樓之2 居所內，以將海洛因摻水稀釋後置入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於107 年8 月1 日6 時15分許，經警持檢察官核發之鑑定許可書至其上開居所通知洪國良配合採尿，並當場扣得其施用剩餘第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，毛重0.28公克），復經徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告洪國良所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。
經查，被告有如前揭事實欄所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（詳本院卷第15至18頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品之罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
三、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（詳本院卷第59、69頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件嫌犯代號與真實姓名對照表（尿液代號：湖107208）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖107208）等件附卷可稽（詳警卷第9 至11、23頁、偵卷第51頁），而扣案以塑膠包裝袋裝盛之粉末1 包經員警以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒物原物二合一測試劑初步檢驗結果，呈第一級毒品海洛因陽性反應一情，亦有初步檢驗報告單1 紙附卷可考（詳警卷第17至18頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
故本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
渠於施用第一級毒品前後持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度審訴字第1712號判決判處應執行有期徒刑6 月確定；
又因酒後駕車公共危險案件，經高雄地院以104 年度交簡字第6008號判決判處有期徒刑2月，經上訴駁回後確定。
上開2 案嗣經高雄地院以105 年度聲字第1556號裁定定應執行有期徒刑7 月確定，於105 年8月9 日易科罰金執行完畢等情，有前揭被告前案紀錄表在卷可佐，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡被告固曾於警詢過程中供稱其所施用海洛因之毒品來源為「友仔」等語歷歷（詳警卷第3 至4 頁），惟該案起因於高雄市政府警察局湖內分局先針對「友仔」販毒乙事進行通訊監察，而於該段監察期間始發現被告有多次向「友仔」購買第一級毒品海洛因一節，有高雄市政府警察局湖內分局107 年11月16日高市警湖分偵字第10772261900 號函1 份附卷可參（詳本院卷第35頁），足徵「友仔」並非因被告之供述始行查獲，是被告自尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈢本院審酌海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，而被告已有事實欄所載施用毒品之前案，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令再為本件犯行，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施尚未能矯治其惡性；
惟念渠尚知坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，兼衡渠自稱高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況及目前在工廠擔任作業員等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、沒收部分：
末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
查本件扣案以塑膠包裝袋裝盛之粉末1 包（含包裝袋1 只，毛重0.28公克），經員警初步檢驗結果呈第一級毒品海洛因陽性反應之情，業如前述，被告於審理時亦對於該等物品為海洛因一節不予爭執（詳本院卷第59頁），堪認此等物品確屬查獲之第一級毒品無訛，是不論屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；
另用以裝盛上開毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；
至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第一庭 法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 洪嘉鴻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。