臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,42,20190314,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 顏子淵


指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第241號，中華民國107年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12833號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

顏子淵共同犯非法製造槍砲之主要零件罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表編號1至3所示之物均沒收，其中編號2至編號3所示之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、顏子淵明知蔡耀輝在友人吳玉雲（綽號「雲姐」）台南家中所交付之金屬管4支（2長2短），均係設有阻鐵以阻斷發射彈丸通過，若予車通去除阻鐵，即可供作金屬槍管組合槍枝使用，係槍砲彈藥刀械管制條例所稱槍砲主要組成零件，非經許可不得製造、持有，竟與蔡耀輝共同基於未經許可製造槍枝主要組成零件之犯意聯絡，由蔡耀輝交付顏子淵上開未貫通之槍管4支，由顏子淵於105年3月間某日，在其經營鐵工廠（址設高雄市○○區○○路000巷00號，已於105年7月結束營業），以鑽台設備之夾具先將槍管固定後，再以金屬鑽頭旋轉貫穿阻鐵，以此方式接續製造貫通之4支金屬槍管後交付蔡耀輝，由蔡耀輝提供價值約新臺幣（下同）1000元甲基安非他命供顏子淵施用完畢（施用第二級毒品部分非本案起訴範圍）。

嗣因蔡耀輝於105年11月間為警查獲持有槍枝等物品（業經臺灣臺南地方法院106年度訴字第190號判刑確定）而循線查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第29頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據①被告於本院審理時為有罪之陳述（見本院卷第27頁、第40頁背面），復經證人蔡耀輝於警詢時（見他卷第9頁至第10頁、第13頁至第15頁）及原審審理時（見原審訴卷第216頁、第218頁、第315頁至第327頁）之證述大致相符，並有被告與蔡耀輝間之通訊軟體對話翻拍照片（見他卷第11頁至第12頁）、被告所開設鐵工廠之照片（見他卷第11頁）在卷可稽，②又蔡耀輝於106年9月24日為警查獲持有霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）及改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）各1枝等物、另於11月8日為警查獲持有霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、土造金屬槍管1支及鋼管3支等物，亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊105年11月8日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺南市政府警察局第六分局105年9月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第77頁至第83頁、第85頁至第87頁、訴卷第139頁至第146頁），參照證人李鴻明於偵訊時之證述（見偵卷第153頁至第158頁），其中，蔡耀輝於105年11月8日被查獲之霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）之槍管1支，及改造槍管1支，為被告本案貫通之槍管（被告所貫通之其餘2支槍管去向不明）。

而上開霰彈槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，移除撞針周圍突起及磨除部分彈室而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年12月14日刑鑑字第1058009371號鑑定書可參（見偵卷第145頁至第151頁）；

又該改造槍管經鑑定結果認係土造金屬槍管，且該槍管屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件等情，有上開鑑定書及內政部106年7月11日內授警字第1060872089號函在卷可佐（見原審訴卷第161頁）；

③以上，被告自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）論罪⒈①槍砲彈藥刀械管制條例於民國86年11月24日修正公布，增訂第13條，其立法說明為：「依本條例現行規定，必須各式槍砲、彈藥具有殺傷力者，始構成處罰要件，如僅屬各式槍砲、彈藥之主要組成零件，則欠缺處罰明文。

為防制不法分子利用化整為零方式分批製造、販賣、運輸、持有或意圖販賣而陳列槍砲、彈藥之主要組成零件，規避查覺及處罰，再伺機加裝組合，擁以自重為非作歹，爰參考新加坡國立法例增列處罰規定，期能彌補法律適用之漏洞，確保社會治安。

」是增訂該條之規範目的，係在補充修法前須非法持有各式槍砲、彈藥具有殺傷力者，始構成處罰要件之不足（最高法院107年度台上字第358號判決意旨參照）；

②槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍砲罪，及同條第5項之製造槍砲未遂罪，旨在處罰其製造行為，而所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。

行為人主觀上有製造之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，再槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之未經許可所製造槍砲之主要組成零件，並無殺傷力之構成要件（最高法院106年度台上字第3704號判決意旨參照）。

⒉以被告收受蔡耀輝交付系爭槍管4支之初原設有阻鐵目的即在阻斷發射彈丸通過，被告以鑽台設備及鑽頭等物，製造貫通之系爭槍管4枝，彼等主觀上自具有製造槍枝主要組成零件之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，自屬製造槍枝主要組成零件之行為。

是核被告將阻鐵貫通之製造槍管4支之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可製造槍枝主要組成零件罪；

被告所為貫通4支槍管之行為，係基於單一犯意，於密接之時間，在同一處所為之，侵害相同法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

又被告既收受蔡耀輝報酬而為蔡耀輝實行製造行為，彼等就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（二）刑之加重減輕事由 ⒈被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡上字第445號判處有期徒刑6月確定，於104年5月5日易 科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，又於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑，又因被告本案犯行 並無量處法定最低本刑之考量，故非司法院大法官會議釋字 第775號解釋所指情形，附此敘明。

⒉辯護人雖以被告並非以專門製造槍枝主要組成零件維生，僅 因不瞭解法律對槍枝相關行為處以重責之規定，認為僅是單 純為友人貫通槍管，並未獲得任何金錢上報酬（僅獲得價值 約1,000元之甲基安非他命施用殆盡），對社會安全危害相對 較低，本案僅屬偶發犯罪，被告犯罪情節及惡性顯屬輕微， 與持有槍械者之情節及惡性差距甚大等語，請求依刑法第59條規定酌減其刑（見原審訴卷第70頁至第71頁、本院卷第35 頁）乙節。

惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪 另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

查槍枝乃具有高度殺傷力及危險性之違禁物，法律因而明文 禁止製造槍枝及其主要組成零件，以維護社會治安，被告為 心智正常之成年人，對此當無不知，卻利用自己經營鐵工廠 持有相關工具之便，為貪圖蔡耀輝提供之第二級毒品即予貫 通可能使用於組成槍枝之槍管，數量達4支，已造成社會治安 潛在危害，就其犯罪之原因及環境並無任何在客觀上足以引 起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，自無 從認定本件應有刑法第59條規定之適用。

三、上訴論斷的理由原判決關於被告本案犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：被告上訴後業於本院審理時坦承犯行，量刑基礎事實已有變更，原審未及審酌，又原審漏未論敘被告與蔡耀輝係共同實行犯罪之事實，且就被告接續製造貫通槍管之部分行為認屬未遂之不當，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。

四、撤銷改判部分之量刑及沒收

（一）量刑

⒈按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後彌補損害，有無悔悟等情形；

犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。

被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。

倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。

亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院107年度台上字第3655號判決參照）。

⒉本院以行為人之責任為基礎，並參酌上開說明，審酌被告明知貫通金屬管之原設阻鐵，即成為可供組合成槍枝之金屬槍管，其貫通行為係製造槍枝主要組成零件之行為，對社會治安已經造成潛在危害，仍僅貪圖小利而為，且接續貫通4支槍管，惡性非輕，衡以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之罪其法定最輕本刑即三年以上有期徒刑，念及被告犯後於本院審理坦承全部犯行，態度良好，及所陳稱之高職畢業學歷、現於工廠上班，約入約3萬餘元，與母親、弟弟同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知如主文所示易服勞役之折算標準。

（二）沒收

⒈刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自被告行為後之105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本件自應適用裁判時即修正後刑法之規定，先予敘明。

⒉①違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

而沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。

故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

②被告所製造貫通之槍管4支，除其中已在蔡耀輝所犯另案扣押（其中一枝被組合成槍枝管制編號0000000000號之霰彈長槍，另一枝為該案扣得之土造金屬槍管，業如前述），並經臺灣臺南地方法院106年度訴字第190號判決宣告沒收確定後，經臺灣臺南地方檢察署於107年5月14日函送警政署執行沒收，有上開判決、蔡耀輝之前案紀錄表及本院107年9月12日電話紀錄查詢表在卷可參（見原審訴卷第33頁至第42頁、第73頁至第85頁），既經宣告沒收並執行完畢，自無庸再依上開規定宣告沒收。

③然其餘長槍管1支及短槍管1支，未經扣案，但無證據證明業已滅失或不存在，仍應依上揭規定予以宣告沒收。

⒊①供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第1項前段、第4項分別定有明文。

②查被告本案係以其所有之鑽台鑽通4支槍管，該鑽台自屬犯罪所用之物，爰依上開規定就該未扣案之鑽台宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

②被告本案犯行取得價值約1000元之甲基安非他命作為報酬，已如前述，未經扣案且經被告供述業已施用完畢（見本院卷第43頁背面），爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段規定，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 李嘉興
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表:應沒收之物
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│編號  │物品名稱              │說明                  │
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│1     │長槍管1支、短槍管1支  │違禁物                │
│      │                      │                      │
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│2     │鑽台1具               │犯罪工具              │
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│3     │甲基安非他命          │犯罪所得              │
│      │（價值約1000元）      │                      │
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