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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第66號
上 訴 人
即 被 告 楊澤仁
選任辯護人 林福容律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第332 號，中華民國107 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第2460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊澤仁明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知甲基安非他命為藥事法公告之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：㈠販賣第二級毒品甲基安非他命2次楊澤仁基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有行動電話1 支（使用門號0000000000號SIM 卡）供為毒品交易之聯絡工具，分別於民國106 年5 月4 日14時25分許稍後、106 年5 月10日11時6 分許稍後，在高雄市○○區○○路00號「代迪賓館」樓下公車站牌處等處，各以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣甲基安非他命予許森發、宋文明各1 次，完成毒品交易並均全數收取價金（各次交易時間、地點、聯絡方式，均詳如附表一編號1 、2 所示）。
㈡轉讓禁藥甲基安非他命1次楊澤仁基於轉讓禁藥之犯意，以上開行動電話1 支供為聯絡工具，於106 年5 月28日21時54分許稍後，在高雄市○○區○○路000 巷0 號「米堤MOTEL 楠梓館」120 號房內，無償轉讓少許甲基安非他命（無證據證明重量逾20公克以上）予楊豐瑞施用1 次（詳細轉讓方式，詳如附表二所示）。
二、嗣經警對楊澤仁持用之上開門號實施通訊監察，及檢察官指揮警方調查後，楊澤仁自白有上開行為，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告楊澤仁（下稱被告）、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第53-54 頁）；
基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠上開事實，有：⒈業據被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第6-8 頁，偵卷第43頁，原審卷第78、137-138 頁，本院卷第51、85頁背面-86 頁），核與證人即購毒者許森發於警詢及偵訊（見警卷第53-57 頁，偵卷第67-68 頁）、購毒者宋文明於警詢及偵訊（見警卷第73-77 頁，偵卷第52-53 頁）、毒品無償受讓者楊豐瑞於警詢及偵訊（見警卷第102-106 頁，偵卷第69-70 頁）證述情節大致相符；
並有被告持用之門號0000000000號行動電話與證人許森發（持用門號0000000000號行動電話）、宋文明（持用門號0000000000號行動電話）、楊豐瑞（持用門號0000000000號行動電話）之通訊監察譯文、通訊監察書、行動電話通聯調閱查詢單、行動電話查詢資料在卷可憑（見警卷第11-13 、17-19 、61、83、110 頁）。
綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
⒉被告本件販賣之毒品、無償轉讓之禁藥均為甲基安非他命，其中販賣部分並有營利之意圖⑴按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品及禁藥；
而被告及證人許森發、宋文明、楊豐瑞一再供（證）稱其等交易、無償受讓之毒品（禁藥）為「安非他命」。
惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0930012251號函釋在案，是本院認為被告及證人許森發、宋文明、楊豐瑞於警詢或偵訊所為「安非他命」之供（證）述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述。
⑵又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。
經查，被告本件如附表一編號1 、2 犯行，既有收取金錢並交付毒品之行為，外觀上已具備販賣毒品犯行之要件，對被告而言極具風險性，且被告亦於原審供稱：「本件販賣第二級毒品，我扣掉本錢後，大約獲利3 、400 元」等語（見原審卷第78頁），明顯有獲利。
足認被告本件2 次販賣甲基安非他命行為，確係基於營利之意圖而為無疑。
㈡綜上所述，被告販賣第二級毒品（甲基安非他命）2 次犯行，轉讓禁藥（甲基安非他命）1 次犯行，均事證明確，應依法論科。
㈢論罪、罪數、刑之加減⒈論罪、罪數⑴核被告：①就事實欄一㈠2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，分別為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
②就事實欄一㈡所為，因無證據證明被告轉讓之甲基安非他命重量逾20公克以上，是被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其轉讓禁藥（甲基安非他命）前，持有甲基安非他命之低度行為，為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告行為後，藥事法雖於106 年6 月14日、107 年1 月31日二度修正公布，惟第83條並未修正，自無新舊法比較適用之必要。
⑵被告所犯上開3 罪，犯罪時間有區隔、地點不同，行為態樣亦非均相同，顯係基於各別犯意而為，應分論併罰。
⒉刑之加減⑴被告所犯販賣第二級毒品罪2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
經查，被告就上開2 次販賣第二級毒品犯行，於偵訊、審理中均自白不諱，業如前述，是均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告所犯販賣第二級毒品罪2罪，均依累犯規定加重其刑①被告前於83年間因違反肅清煙毒條例等案件（販賣毒品等），經法院分別判處有期徒刑3年6月、10年、6年、8月確定（嗣經裁定應執行有期徒刑17年6 月確定，再經裁定減刑併定應執行有期徒刑15年5 月確定），於91年10月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於保護管束期間之93年間再因竊盜等案件，經法院判處有期徒刑3 月、5 月確定（嗣經裁定減刑並合併定應執行有期徒刑3 月確定），上開假釋乃遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑6 年11月17日與上開有期徒刑3 月接續執行，於101 年5 月24日縮短刑期執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第63-80 頁），被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件販賣第二級毒品罪2 罪，均為累犯。
②本院審酌被告前已有販賣毒品之犯罪前科，業如前述，且於本件犯罪前，曾有於84年3 月31日至91年10月2 日、94年9月10日至101 年5 月23日在監執行之紀錄（見上開被告前案紀錄表），其在監期間長達近14年，卻於執行完畢出監未及5 年，即又再犯同一罪質之本件販賣毒品罪，顯見被告對刑罰反應力薄弱，並具特別惡性，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院已於言詞辯論期日進行是否構成累犯之調查，及對被告為前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人及檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第87頁）。
是綜合上情，本院認為被告所犯販賣第二級毒品罪2 罪，均應依第47條第1項規定加重其刑，並先加後減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項」規定；
審酌「被告販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命，助長毒品、禁藥泛濫，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，復斟酌被告販賣及轉讓甲基安非他命之次數，暨被告就附表一各編號販賣甲基安非他命之對價及實際收取款項均相同；
復衡被告前已有因販賣毒品案件經判刑、查獲等情，猶仍為本案犯行，顯見其惡性不改；
兼衡以被告自陳學歷為國中肄業、服刑之前從事板模工作、日薪約1,500 至1,700 元、服刑前獨居等一切情狀，而量處被告如附表一編號1 、2 、附表二所示之刑，及被告所犯附表一編號1 、2 所示之販賣毒品之對象、次數、數量、有販賣毒品之前案紀錄，及行為時間集中於106 年5 月等情，乃就被告所犯附表一編號1 、2 之2罪定應執行有期徒刑5 年」；
復說明「⑴被告所有行動電話1 支（使用門號0000000000號SIM 卡）為供販賣毒品、轉讓禁藥之聯絡工具，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告各次販賣第二級毒品罪刑均宣告沒收，依刑法第38條第2項規定在被告轉讓禁藥罪刑宣告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告如附表一編號1 、2 各次販賣甲基安非他命所得，均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次販賣第二級毒品罪刑分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
⒉經核原審認事用法，核無不合。
被告以「係因經濟情況嚴峻，才有販賣毒品行為，且全部販毒所得僅2,000 元，獲利非常少，對法益侵害與一般毒梟不同，原審未依刑法第59條酌減其刑為不當；
又原審就被告本件3 罪量刑亦均過重」等為由，提起上訴。
惟查：⑴按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
經查，本院考量販賣、轉讓禁藥（毒品）為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣第二級毒品、轉讓禁藥對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣、轉讓禁藥之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品、無償轉讓禁藥，對社會秩序危害甚深，本件被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟並非偶發、單一次之販賣（本件為2 次，實則被告另案尚有販賣第一級毒品5 次、販賣第二級毒品1次等犯行，見上開被告前案紀錄表）、轉讓（1 次），且所犯販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」、「7 年以下有期徒刑」，法院已可就實際販賣毒品、轉讓禁藥之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，法定刑並無過重之處，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。
揆諸前開說明，認與刑法第59條酌減其刑之規定不符，自不應適用該條規定予以酌減其刑。
⑵又按「關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」。
經查，原審業已審酌被告犯行所生危害（戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕）、惡性（前已有因販賣毒品案件經判刑、查獲等情，猶仍為本件犯行）、犯罪情節（販賣或轉讓毒品之種類、數量、金額、次數及所獲利益），及被告之學經歷、經濟及生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，就被告販賣第二級毒品犯行依累犯規定加重其刑、依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，就2 次販賣第二級毒品犯行均量處有期徒刑4 年2 月，1 次轉讓禁藥犯行則量處有期徒刑6 月，均僅較依法加重、減刑後之最低法定刑或原最低法定刑略高，均屬低度之刑，原審復依多數犯罪責任遞減原則，就被告販賣第二級毒品2 罪，於各刑中之最長期（有期徒刑4 年2 月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑8 年4月）以下，定應執行刑有期徒刑5 年，更屬從輕；
而本院縱再審酌被告於本院仍坦認犯行，對節省訴訟資源有助益，及其所涉另販毒案經分別判處有期徒刑7 年6 月、11年，亦無從認原審本件量刑為不當。
是應認原審就被告各罪之宣告刑及所定之執行刑，均無過重、違法或失當之情形。
⒊是被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳志銘提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表一： │
├──┬───┬───┬───────┬───────────┬─────┬──────────┬────────┤
│編號│販毒者│購毒者│交易時間 │交易方式 │販毒價金 │證據出處 │原審主文 │
│ │ │ ├───────┤ │（新臺幣）│ │ │
│ │ │ │交易地點 │ ├─────┤ │ │
│ │ │ │ │ │販賣所得 │ │ │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │
├──┼───┼───┼───────┼───────────┼─────┼──────────┼────────┤
│1 │楊澤仁│許森發│106 年5 月4 日│楊澤仁以其持用之門號09│1,000元 │1.通訊監察錄音譯文（│楊澤仁販賣第二級│
│（即│ │ │14時25分許稍後│00000000號行動電話，與├─────┤ 警卷第13頁） │毒品，累犯，處有│
│起訴│ │ ├───────┤持用門號0000000000號行│1,000元 │2.證人許森發於警詢及│期徒刑肆年貳月。│
│書附│ │ │高雄市橋頭區成│動電話之許森發聯絡購買│ │ 偵訊中之證述（警卷│未扣案之行動電話│
│表編│ │ │功路57號之代迪│毒品事宜，而後楊澤仁於│ │ 第53-57 頁，偵卷第│壹支（內含090860│
│號1 │ │ │賓館樓下公車站│左列時間、地點販賣、交│ │ 67-68頁） │9252號SIM 卡壹張│
│） │ │ │牌處 │付價值1,000 元之甲基安│ │3.被告於警詢、偵訊、│）及犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │非他命1 包與許森發，而│ │ 自白（警卷第6-8頁 │幣壹仟元均沒收，│
│ │ │ │ │許森發當場交付1,000 元│ │ ，偵卷第43頁，原審│如全部或一部不能│
│ │ │ │ │之價金與楊澤仁。 │ │ 卷第78、137-138頁 │沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │ ，本院卷第51、85頁│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ 背面-86頁） │。 │
├──┼───┼───┼───────┼───────────┼─────┼──────────┼────────┤
│2 │楊澤仁│宋文明│106年5月10日11│楊澤仁以其持用之門號09│1,000元 │1.通訊監察錄音譯文（│楊澤仁販賣第二級│
│（即│ │ │時6分許稍後 │00000000號行動電話，與├─────┤ 警卷第12頁） │毒品，累犯，處有│
│起訴│ │ ├───────┤持用門號0000000000號行│1,000元 │2.證人宋文明於警詢及│期徒刑肆年貳月。│
│書附│ │ │高雄市彌陀區彌│動電話之宋文明聯絡購買│ │ 偵訊中之證述（警卷│未扣案之行動電話│
│表編│ │ │陀國中對面之7 │毒品事宜，而後楊澤仁於│ │ 第73-77頁，偵卷第 │壹支（內含090860│
│號2 │ │ │-11便利商店 │左列時間、地點販賣、交│ │ 52-53 頁） │9252號SIM 卡壹張│
│） │ │ │ │付價值1,000 元之甲基安│ │3.被告於警詢、偵訊、│）及犯罪所得新臺│
│ │ │ │ │非他命1 包與宋文明，嗣│ │ 自白（警卷第6-8頁 │幣壹仟元均沒收，│
│ │ │ │ │後宋文明當場交付1,000 │ │ ，偵卷第43頁，原審│如全部或一部不能│
│ │ │ │ │元之價金與楊澤仁。 │ │ 卷第78、137-138頁 │沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │ │ │ │ ，本院卷第51、85頁│收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ 背面-86頁） │。 │
└──┴───┴───┴───────┴───────────┴─────┴──────────┴────────┘
┌─────────────────────────────────────────────────────┐
│附表二（即起訴書附表編號3） │
├───┬───┬───────┬───────────┬────────────────┬────────┤
│轉讓者│轉讓對│轉讓時間 │轉讓方式 │證據出處 │原審主文 │
│ │象 ├───────┤ │ │ │
│ │ │轉讓地點 │ │ │ │
├───┼───┼───────┼───────────┼────────────────┼────────┤
│楊澤仁│楊豐瑞│106年5月28日21│楊豐瑞以其持用之門號09│1.通訊監察錄音譯文（警卷第11頁）│楊澤仁犯藥事法第│
│ │ │時54分許稍後 │00000000號行動電話，與│2.證人楊豐瑞於警詢及偵訊中之證述│八十三條第一項之│
│ │ ├───────┤持用門號0000000000號行│ （警卷第102-106頁，偵卷第69-70│轉讓禁藥罪，處有│
│ │ │高雄市楠梓區旗│動電話之楊澤仁聯絡碰面│ 頁） │期徒刑陸月。 │
│ │ │楠路837巷8號之│事宜，而後楊澤仁於左列│3.被告於警詢、偵訊、自白（警卷第│未扣案之行動電話│
│ │ │「米堤MOTEL楠 │時間、地點，將甲基安非│ 6-8頁，偵卷第43頁，原審卷第78 │壹支（內含090860│
│ │ │梓館」之120號 │他命放入玻璃球吸食器內│ 、137-138頁，本院卷第51、85頁 │9252號SIM 卡壹張│
│ │ │房內 │，以點火燒烤玻璃球吸食│ 背面-86頁） │）沒收，如全部或│
│ │ │ │之方式，無償提供楊豐瑞│ │一部不能沒收或不│
│ │ │ │施用甲基安非他命一次。│ │宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │徵其價額。 │
└───┴───┴───────┴───────────┴────────────────┴────────┘
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