臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,860,20200520,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第860號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 蔡志和



選任辯護人 李華森律師
江沛錦律師
被 告 馮菊興


選任辯護人 林石猛律師
王朝震律師

上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第647 號，中華民國108 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第3661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡志和被訴附表一、二及馮菊興被訴附表二利用職務上機會詐取財物無罪部分，均撤銷。

蔡志和犯公務員侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年拾月，褫奪公權參年；

未扣案如附表一所示苗木沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又蔡志和公務員與非公務員共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；

未扣案如附表二編號1、2所示苗木沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年，褫奪公權參年。

馮菊興非公務員與公務員共同犯侵占公有財物罪，處有期徒刑參年，褫奪公權貳年，未扣案如附表二編號3、4、5所示苗木沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、蔡志和前於民國95年3月1日至103年12月24日期間，擔任屏東縣麟洛鄉公所（下稱麟洛鄉公所）之主任秘書兼機要秘書(自103年12月25日起擔任麟洛鄉長，另案犯貪污治罪條例案件，臺灣屏東地方法院判處有期徒刑8年)，協助屏東縣麟洛鄉（下稱麟洛鄉）鄉長綜理麟洛鄉之鄉務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

明知行政院環境保護署（下稱環保署）為補助南投縣政府推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府撥發之苗木，必須種植在環保署所核定之空氣品質淨化區內，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情。

於100年8月間屏東縣政府函轉通知麟洛鄉公所，若符合環保署核定空氣品質淨化區者，可逕向縣政府提出申請，麟洛鄉公所檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」並以業經環保署核定為空氣品質淨化區，即麟洛鄉中正路與復興路交岔口之畸零地(下稱麟趾社區空氣品質淨化區)需要種植空氣淨化苗木為由，於100年9月6日以轄區麟趾村為環保署核定空氣品質淨化區，向南投縣政府申請撥發五葉松50株，再以電話申請追加五葉松50株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株，南投縣政府農業處核准其申請，蔡志和即指派麟洛鄉公所技工郭東源、臨時工陳達文及吊車司機張龍榮，於100年9月22日及同年月23日，分別駕駛麟洛鄉公所資源回收大貨車及昇峰起重工程行之吊車前往南投縣○○鄉○○路000○00號即「名間苗圃」，並向南投縣政府農業處承辦人員陳姍淇領取五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株後(詳如附表一所示)，蔡志和明知上開苗木係麟洛鄉公所向南投縣政府申請種植於麟趾村環保署核定空氣品質淨化區內，麟洛鄉公所之公有財物，竟意圖為自己不法所有，基於侵占公有財物之犯意，而變易持有為所有之意思，將上開苗木運送至蔡志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處空地據為己有。

二、又環保署為補助國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大實驗林管處）辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗木，係用以提供環保署及各縣市環境保護局（下稱環保局）辦理空氣品質淨化區之植栽及補植，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情。

屏東縣於100年9月間函轉通知麟洛鄉公所，若符合環保署核定空氣品質淨化區資格，可逕向臺大實驗林管處提出申請；

麟洛鄉公所乃於100年9月23日以麟洛鄉為屏東縣政府環保局空氣污染防治科設置之為空氣品質淨化區，並檢具「社區空污綠美化改造計畫」經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛鄉中正路31號麟洛鄉農會超市旁之空地（下稱麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區）需要種植空氣淨化苗木為由，向臺大實驗林管處申請苗木五葉松30株、洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株(詳如附表二所示)，經臺大實驗林管處核准其申請。

蔡志和與非公務人員馮菊興(原為麟洛鄉公所行政室主任，於100年6月間退休)共同意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之犯意，於100年11月1日由蔡志和委由馮菊興，並交付苗木領單，馮菊興出資雇用司機張龍榮駕駛吊車及麟洛鄉公所派遣臨時工徐秀松駕駛公所之資源回收車，前往南投縣○○鄉○○巷0號「溪頭苗圃」領取五葉松30株（起訴書誤載為「50株」，經公訴檢察官當庭更正）後，再轉往南投縣○○鄉○○巷00號「和社苗圃」領取洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株後，並依馮菊興之指示，將臺灣櫸70株、紅風鈴木30株、五葉松30株(詳如附表二編號3、4、5)運送至前揭馮菊興之麟洛鄉麟平段306地號土地據為己有；

其餘臺灣櫸30株、紅風鈴木70株(詳如附表二編號1、2)運送至蔡志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處空地據為己有。

三、嗣屏東縣政府環境保護局(屏東縣環保局)於100年9月30日以100年屏環空字第1000024534號發函屏東縣麟洛鄉公所，督促麟洛鄉公所確實依據本局所核定空氣品質淨化區之基地位置植栽，若有植栽地點不符及未依規定進行植栽，請依規定提出修正計畫說明原由，否則後續相關責任請自負，詎麟洛鄉公所未予理會，屏東縣環保局移請政風處調查，於103年7月1日法務部廉政署持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票搜索，循線查獲上情，

四、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、刑事訴訟法第95條第1項第1款關於訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名之規定，旨在使被告得以知悉其被訴之事實以及所可能論斷之罪名及法條，俾能適切行使法律所賦予之防禦權，以兼顧真實發現及程序正義，而維護審判程序之公平，避免突襲性裁判。

本件檢察官起訴書所記載之犯罪事實，被告所為除起訴書所引用之涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財罪名，尚有可能成立同條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪名，而原審受命法官於106年12月13日第2次行準備程序時除告知檢察官起訴罪名外，並告知可能涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪名(原審卷一第139頁)，並於爭點整理時檢察官、被告及其選任辯護人均同意將「被告主觀上是否具備侵占公有財物之犯意，且客觀上行為已達刑事不法，而貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪？」列入爭執事項(見原審卷一第239頁)，嗣原審、本院歷次準備程序、審判程序時均告知被告除涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財罪名，尚有可能成立同條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪名，即有可能變更檢察官起訴法條，而改依貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪名，是本院就被告等涉犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪名進行審理，尚無礙於被告等防禦權之行使，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第141頁、卷二第11、71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告蔡志和、馮菊興均矢口否認有何上開貪污犯行，被告蔡志和辯稱略以：一直以來麟洛鄉公所申請的苗木都會發給鄉民或社區種植，而麟洛鄉公所的公有地不夠，但我家有空地，也有水源，所以麟洛鄉公所向南投縣政府、臺大實驗林管處申請之苗木才會先放在我家，後來我家也放不下，部份苗木就先放在馮菊興的田地，之後我就通知村長及需要苗木的鄉民可以到我家或馮菊興的田地領取苗木等語；

被告馮菊興辯稱略以：麟洛鄉公所向南投縣政府申請之苗木，我完全不知情，也沒有分到苗木；

而麟洛鄉公所向臺大實驗林管處申請之苗木，蔡志和有請我幫忙，我才從麟洛鄉公所拿領據去領取苗木，領回來的苗木部分放在蔡志和家，部分放在我的田地，我不知道申請的苗木應該要種植在哪裡，麟洛鄉公所經常舉辦活動送樹苗給鄉民，我只是想要綠化環境而已等語。

(二)被告蔡志和於95年3月1日至103年12月24日期間，擔任麟洛鄉公所之薦任第八職等秘書，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；

被告馮菊興原在麟洛鄉公所擔任一般行政行政室主任，於100年6月11日自願退休一節，經被告馮菊興、蔡志和分別陳明在卷（原審卷一第90、140、236至237頁），並有麟洛鄉公所106年11月27日函文1份附卷可佐（原審卷一第83至84頁）。

(三)經查：㈠被告蔡志和於100年8、9月間擔任麟洛鄉公所之主任秘書兼機要秘書，協助麟洛鄉鄉長李新煌綜理麟洛鄉之鄉務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

環保署推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府撥發之苗木。

於100年8月間屏東縣政府函轉通知麟洛鄉公所，若符合環保署核定空氣品質淨化區者，可逕向縣政府提出申請，麟洛鄉公所檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」，於100年9月6日以轄區麟趾村為環保署核定空氣品質淨化區，向南投縣政府申請撥發五葉松50株，再以電話申請追加五葉松50株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株，經南投縣政府農業處核准其申請，被告蔡志和即指派麟洛鄉公所技工郭東源、臨時工陳達文及吊車司機張龍榮，於100年9月22日及同年月23日，分別駕駛麟洛鄉公所清潔車及昇峰起重工程行之吊車前往南投縣名間鄉南投縣政府農業處向承辦人員陳姍淇領取五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株後，被告蔡志和將上開苗木運送至蔡志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處放置等情，業據被告蔡志和於偵審中坦承不諱，並經證人邱東濱、陳姍淇、郭東源、陳達文、張龍榮等人證述明確，並有行政院環境保護署100 年2 月15日環署空字第1000012812A 號暨南投縣農業處辦理100 年度環境綠化育苗經費表、南投縣政府100 年8 月11日府農林字第10001645930 號函、屏東縣政府100 年8 月16日屏府農林字第1000213205號函、屏東縣麟洛鄉公所100年9 月6 日麟鄉建字第1000007424號函稿、南投縣政府100年9 月13日府農林字第1000183262號函稿、南投縣政府100年9 月15日府農林字第10001832620 號函、100 年9 月22日至23日麟洛鄉清潔隊清潔車工作日報表、郭東源出差條、南投縣政府空氣污染防制基金環境綠化計畫說明書等各1 份附卷可稽，此部分事實，堪以認定。

㈡屏東縣政府將環保署推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府撥發之苗木函轉通知麟洛鄉公所，麟洛鄉公所承辦人邱東濱依行政程序逐層簽請鄉長李新煌核可洽撥苗木，再由承辦人邱東濱函稿併呈經鄉長李新煌核可，以轄區麟趾村為環保署核定空氣品質淨化區，並檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」，麟洛鄉公所以公函名義，向南投縣政府申請撥發五葉松等苗木共800 株，經南投縣政府農業處核准其申請，被告蔡志和即指派麟洛鄉公所技工郭東源、臨時工陳達文及吊車司機張龍榮，於100 年9 月22日及同年月23日，分別駕駛麟洛鄉公所清潔隊資源回收大貨車及昇峰起重工程行之吊車前往南投縣名間鄉南投縣政府農業處向承辦人員陳姍淇領取五葉松等共800 株，足見系爭苗木800株係因麟洛鄉公所轄區麟趾村為環保署核定空氣品質淨化區有種植苗木綠化淨化空氣品質之必要，依行政程序以麟洛鄉公所名義向南投縣政府申請核撥，並派遣麟洛鄉公所清潔隊人員駕駛清潔隊資源回收大貨車領取，是系爭苗木800 株係屬麟洛鄉公所公有財物無訛。

㈢又環保署為補助臺大實驗林管處辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗木；

屏東縣於100年9月間函轉通知麟洛鄉公所，若符合環保署核定空氣品質淨化區資格，可逕向臺大實驗林管處提出申請；

麟洛鄉公所乃於100年9月23日以麟洛鄉為屏東縣政府環保局空氣污染防治科設置之為空氣品質淨化區，並檢具「社區空污綠美化改造計畫」以麟洛鄉中正路31號麟洛鄉農會超市旁之空地為以環保署核定為空氣品質淨化區，向臺大實驗林管處申請苗木五葉松30株、洋紅風鈴木100株、臺灣櫸100株，經臺大實驗林管處核准其申請。

於100年11月1日由委由退休同事馮菊興持麟洛鄉公所公函及派遣麟洛鄉公所清潔隊隊員徐秀松駕駛麟洛鄉公所資源回收大貨車，並雇用張龍榮駕駛吊車，前往南投縣鹿谷鄉、信義鄉「溪頭苗圃」、「和社苗圃」領取上開苗木，並依馮菊興之指示，將臺灣櫸70株、紅風鈴木30株、五葉松30株運送至前揭馮菊興之麟洛鄉麟平段306地號土地，其餘臺灣櫸30株、紅風鈴木70株運送至蔡志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處放置等情，業據被告蔡志和、馮菊興於偵審中坦承不諱，並經證人邱東濱、徐秀松、張龍榮、林靜宜證述明確，復有行政院環境保護署100年2月15日環署空字第1000012812號暨台大實驗林辦理100年度環境綠化育苗經費表、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處100年9月21日實業字第1000007058號函、屏東縣政府100年9月21日屏府農林字第1000249081號函、屏東縣麟洛鄉公所100年9月23日麟鄉建字第1000008017號函、國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處100年9月28日實業字第1000007156號函、馮菊興簽名之苗木領用確認單、100年11月1日領取苗木照片等附卷可稽，此部分事實，亦堪認定。

㈣屏東縣政府將環保署辦理「100年度環境綠化育苗計畫」並委託臺大實驗林管處撥發之苗木，函轉通知麟洛鄉公所，若符合環保署核定空氣品質淨化區資格，可逕向臺大實驗林管處提出申請；

麟洛鄉公所承辦人邱東濱依行政程序簽請，由建設課長陳榮和代理鄉長核示，麟洛鄉公所以麟洛鄉為屏東縣政府環保局空氣污染防治科設置之為空氣品質淨化區，並檢具「社區空污綠美化改造計畫」以麟洛鄉中正路31號麟洛鄉農會超市旁之空地為以環保署核定為空氣品質淨化區，向臺大實驗林管處申請苗木五葉松、洋紅風鈴木、臺灣櫸共230株，經臺大實驗林管處核准其申請。

並由被告蔡志和委由退休同事馮菊興持麟洛鄉公所公函及派遣麟洛鄉公所清潔隊隊員徐秀松駕駛麟洛鄉公所資源回收大貨車，並雇用張龍榮駕駛吊車，前往南投縣鹿谷鄉、信義鄉「溪頭苗圃」、「和社苗圃」領取上開苗木，是上開領取苗木為麟洛鄉公所所有之公有財物無訛。

(四)依環保署100年度環境綠化育苗計畫訂定「環境綠化育苗申請補助要點」，關於苗木撥發原則、流程規定「苗木之撥發以提供本署及地方環保局辦理空氣品質淨化區設置使用為主，並提供已設置完成空氣品質淨化區之植栽補植使用，若有多餘苗木可提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位（由請領單位所在地之地方環保局裁定之，惟各該單位之申請苗木數量應達100株以上為原則）改善空氣品質為主，且申請者應提供確切栽植地點及使用情形，但不可供應私人機構。」

、「撥發苗木之申請須由該請領單位所在地之地方環保局核轉其苗木申請函文至公有育苗單位為辦理原則。」

、「苗木供需計畫提報可供空氣品質淨化區或相關單位之苗木需求量、種類、規格、時間及用途等資料。」

，有該環境綠化育苗申請補助要點在卷可按(見本院卷一第243至252頁)。

又南投縣政府於100 年9 月15日即以府農林字第100001832620號函覆屏東縣麟洛鄉公所略稱：「三、請依下列事項辦理：(一)‧‧‧且栽植後請將所拍栽植前、中、後(含遠、中、近距離)照片送府憑核，併請加強撫育，以增進成活率。

(二)‧‧‧，並應確實栽植於所申請之土地上，不得轉售圖利或受配苗木而不栽植。」

；

屏東縣麟洛鄉公所於100年9月16日收文後，上開公文承辦員邱東濱於同日即簽擬「一、請秘書先行將栽植樹木規劃好派員整地依規定完成種植。」

，並由被告即秘書蔡志和於決行欄批示「悉」及蓋用秘書蔡志和之職名章無訛(見調查卷第7頁)。

且屏東縣環保局(即上開後續成果稽核作業主管機關)於100年9月30日以100年屏環空字第1000024534號函屏東縣麟洛鄉公所，要求屏東縣麟洛鄉公所依說明段辦理，其中說明二、三、四載明「二、經查本局業以97年10月27日屏府環空字第0970187782號函及99年11月3日屏府環空字第0990263734號函核定『麟趾社區環保創新概念營造補助計畫』、『社區空污綠美化改造計畫』等為本縣空氣品質淨化區基地所在地為麟洛鄉。

三、申請環保署空品淨化區苗木，係依據『環境綠化育苗計畫申請補助要點』(六)苗木之撥補以提供本署及各地環保局辦理空品淨化區設置使用為主，並提供已設置完成空品淨化區之植栽補植使用，若有多餘苗木可提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位（由請領單位所在地之縣市環保局裁定之，唯各該單位之申請苗木數量應達100株以上為原則）改善空氣品質為主，且申請者應提供確切植栽地點及使用情形，但不可供應私人機構。

四、請貴所確實依據本局核定空品淨化基地位置植栽，若有植栽地點不符及未依規定進行植栽，請依規定提出修正計畫說明原由，否則後續相關責任自負。」

(見調查卷第14頁)，再度提示領取苗木確切植栽核定空氣品質淨化區內，若有多餘苗木由屏東縣環保局核定提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位，不可供應私人機構。

而屏東縣麟洛鄉公所於100年10月4日收文後，上開公文承辦員邱東濱於翌日即同年月5日簽擬「一、本案請秘書儘速督促種植地點儘早完成栽植等。

二、如麟蹄社區要栽植應提出修正計畫報環保局。」

，並由本件被告即秘書蔡志和於決行欄批示「悉」及蓋用秘書蔡志和之職名章無訛(見調查卷第14頁反面)。

被告蔡志和就上開環境綠化育苗申請補助要點、函文內容，自難諉為不知，足認被告蔡志和明知申請撥發系爭苗木應植栽於核定之空氣品質淨化區內，若有多餘苗木應經屏東縣政府環保局核定，提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位，不可供應私人機構，甚為灼然。

(五)又系爭苗木應種植在上開空氣品質淨化區內，亦據證人邱永盛於原審證稱：「我在民國100年9月15及9月28日收到南投縣政府及臺大實驗林公文之後，我們在100年9月30日發函給麟洛鄉公所，就種植地點、數量提出具體說明。

特別記載請麟洛鄉公所確實依據本局所核定的空品淨化區植栽，若有植栽地點不符或未依規定進行植栽，請依規定提出修正計畫說明緣由，否則後續相關責任請自負。

麟洛鄉公所運用環保署的苗圃來申請苗木，最主要的目的是要淨化空氣品質之用，而且只能植栽到環保局核定的空氣品質淨化區的空地上，所以其他面積並不是我們核定位置的時候，是不可以去做植栽的，被告提出照片雖有五葉松、風鈴本，但都不是植栽在核定的空氣品質淨化區等語明確(見原審卷一第28、29頁)；

又屏東縣環保局於100年9月30日以100年屏環空字第1000024534號函屏東縣麟洛鄉公所，麟洛鄉公所承辦員邱東濱於翌日即同年月5日簽擬「一、本案請秘書儘速督促種植地點儘早完成栽植等。

二、如麟蹄社區要栽植應提出修正計畫報環保局。」

，呈被告即秘書蔡志和於決行欄批示「悉」及蓋用秘書蔡志和之職名章，惟麟洛鄉公所並未提出修正計畫給環保局。

足見麟洛鄉公所領取系爭苗木並未種植在上開空氣品質淨化區內或其他單位甚明。

(六)被告蔡志和雖辯稱領回之樹苗有部分種植於原申請之二塊土地上，且亦有部分苗木枯死，大部分發放鄉民種植云云；

惟查被告於調查時坦承系爭苗木未種植於空氣品質淨化區，供稱：「(以綠化空品區為由而申請之苗木，是否僅能植栽於該空品淨化區？能否轉售或種植於私人土地？)我承認以空氣品質淨化區為由申請的苗木未種植在空氣品質淨化區，就我的理解申請到的苗木，就是要種在鄉內，但是因為公所沒有自己的公有地，如果鄉民有自己閒置的空地，我們會鼓勵他們去種植這些苗木。」

(見調查卷第1頁反面)，且證人即屏東縣政府環保局邱永盛於調查中證稱：「但當我接到南投縣政府及台大林管處核定同意配撥苗木給麟洛鄉公所後，我有馬上發文請麟洛鄉公所確實將該批申請苗木種植在我們核定的計畫區基地內，發文字號為100 年9 月30日屏環空字第1000024534號函，該文內容並請麟洛鄉公所提供確切植栽地點及使用情形，如有植栽地點不符需依規定提出修正計畫。

」、「麟洛鄉公所接獲上述函文後，有沒有提供該批苗木植栽地點及相關植栽成果。」

( 見調查卷第28頁) 、「我們事後曾三度前往該處進行查核，101 年4 月19日前往該處並未發現上述苗木。」

( 見調查卷第28頁) 、又於原審審理時證述：「如果麟洛鄉公所當時確實有種，應該都會留下相關佐證照片。

苗圃將苗木給種植單位時，都會要求在種植的前、中、後留下相關照片佐證。

我們只是依照現地查核的現況做敘明而已。」

( 原審卷一第76、77頁) ，又於本院審理時證稱：「( 麟洛鄉公所申請綠美化的這塊地，在本案之前也有申請過，在97年的時候，麟趾社區發展協會對於中正路及復興路交叉路口也申請過林木，99年時社區綠美化改造計畫也曾經在農會超市空地申請過植栽，後來本案是在100 年9 月22、23日，是在中正路與復興路口，也是同一地點，後來在100 年11月也在農會空地又申請過，所以這兩個地址前後都申請過，希望不要把這兩次搞混，我們現在專就後面這次，是100 年9 月22日麟趾社區交叉路口，及100 年11月農會空地這兩次，請針對這兩次說明。

麟趾社區交叉路口的地方，依照環保局回函，100 年5 月10日、99年9 月29日有去現場考核，本案的苗木是100 年9 月22日才到，考核是在前，100 年9 月22日以後申請的苗木，有沒有到交叉路口再去考核，你有去看過？) 我有到現場看過，但是我們那時候有再確定到這塊區域是沒有這些苗木存在。」

( 本院卷二第24頁) 、「( 提示本院卷㈠第333 頁，101 年4 月19日你有無到現場( 農會空地) 去考核？）我有到現場，是我自己親簽的。」

、「( 這次有看到跟臺大實驗林區申請的五葉松、洋紅花鈴木、臺灣櫸這些林木？) 沒有，就如現場拍攝的照片，這是農會後方的小空地。」

、「( 這些照片上植栽是屬於喬木的植栽？提示本院卷㈠第337 頁照片）這些不是喬木，這是花卉。」

、「( 我在101 年4 月19日去考核時，上面沒有申請這些苗木。」

等語明確( 參見本院卷二第24至26頁) ，且環保署核定麟趾社區空氣品質淨化區，即麟趾社區空氣品質淨化區及麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區經法務部廉政署南部地區調查組廉政官於103 年7 月1 日實地勘察結果：該麟趾社區空氣品質淨化區現地，並無種植五葉松、香楠、光臘樹、龍柏，面積僅約48.15 平方公尺（見偵卷第76至77頁勘察紀錄），麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區現地，並無五葉松、洋紅風鈴木及台灣櫸苗木，面積僅約51.5平方公尺（見偵卷第72至73頁勘察紀錄），有法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄可按( 見偵查卷第71至84頁) 。

足認被告蔡志和並未將申請核撥之系爭苗木植栽於麟趾社區空氣品質淨化區及麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區無訛。

雖證人陳達文於原審證稱：於100 年11月25日有從蔡志和家中載苗木約12、13株載往農會旁放，我沒有參與種植或整理云云；

然證人陳達文未實際參與種植苗木，且上級主管機關屏東政府環保局承辦人邱永盛事後查核，亦未見有種植苗木，是證人陳達文所為證言，不足採信。

又證人即麟洛鄉麟趾村村長、社區發展協會理事長彭信文於調查時證述97年有申請麟趾社區發展協會「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」案，設置在屏東縣麟洛鄉復興街、中正路口。

有種韓國草皮、苗木至少約70、80棵就如今日現地勘察紀錄上所載的印度紫檀等10種樹種，共約15株。

勘察紀錄上所載的樹蘭、山馬茶屬灌木、七里香、夜合花等四種及草皮是97年上述計畫申請種植的，100 年9 月沒有麟洛鄉公所申請配撥苗木等情明確( 見調查卷第64頁) ，而於原審改證稱，有請秘書蔡志和申請樹，之後蔡志和有把樹種在中正路與復興路那塊土地云云，然由證人彭信文於調查時對於97年種植之樹種，100 年有無種植苗木，並就法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄上所載植栽樹種，詳細說明是97年所栽植，100 年9 月間並未領取配撥苗木，自以調查時所為證述較為可信可採，其於原審所為證詞，與被告蔡志和於調查時自承未種植在空氣品質淨化區不符，自無可取。

(七)麟洛鄉公所依行政程序簽請鄉長核可，以轄區麟趾村為環保署核定空氣品質淨化區，於100年9月22日、23日向南投縣政府申請撥發五葉松等苗木共800株；

又以「社區空污綠美化改造計畫」麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區，於100年11月1日向臺大實驗林管處申請核撥苗木五葉松等苗木230株，是上開領取苗木為麟洛鄉公所所有之公有財物無訛。

又屏東縣環保局於100年9月30日以100年屏環空字第1000024534號函屏東縣麟洛鄉公所，要求屏東縣麟洛鄉公所依說明段辦理，明確提醒領取苗木確切植栽核定空氣品質淨化區內，若有多餘苗木由屏東縣環保局核定提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位，不可供應私人機構；

且被告蔡志和於調查時自承，於收悉屏東縣環保局於100年9月30日以100年屏環空字第1000024534號函屏東縣麟洛鄉公所公文時，麟洛鄉公所向南投縣政府於100年9月22日、23日向南投縣政府領取之五葉松等苗木800株，尚全數放置其麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處，而向臺大實驗林管處申請核撥之苗木五葉松30株，尚未領取( 見調查卷第4 頁) ，被告蔡志和竟對屏東縣環保局上開公函之提醒警告不予理會，未將系爭苗木植栽於核定之空氣品質淨化區內或公有單位，易持有為所有擅自將苗木贈送鄉民，以累積政治資源，其意圖為自己不法所有之犯意甚明。

被告馮菊興明知麟洛鄉公所向臺大實驗林管處申請核撥苗木五葉松等苗木230 株，為麟洛鄉公所所有之公有財物，由被告蔡志和交付被告馮菊興攜帶領據，並由被告馮菊興出資9000元僱請之吊車，帶領麟洛鄉公所清潔隊員駕駛資源回收車，前往南投縣領取五葉松等苗木共230 株，被告馮菊興逕將其中臺灣櫸70株、紅風鈴木30株、五葉松30株運送至其所有麟洛鄉麟平段306 地號土地栽種，被告馮菊興易持有為所有之侵占公有財物之犯意甚明，其餘苗木載送至被告蔡志和上開住處，被告蔡志和、馮菊興顯有犯意聯絡及行為分擔。

至於被告蔡志和將領回屬於公有財物之系爭苗木，屏東縣環保局上開公文明確提醒警告不可供應私人機構，否則相關責任請自負。

被告蔡志和仍執意將部分擅自轉贈予孫炳華（五葉松6 株、香楠3 株、光蠟樹1 株、洋紅風鈴木2 株、臺灣櫸3 株、龍柏2 株）、劉仁侃( 五葉松4 株）及謝清文（香楠20株、光蠟樹12株、龍柏19株、洋紅風鈴木40株、臺灣櫸30株）等人，又未依行政規定造冊請領清冊，顯屬被告蔡志和個人贈送，係侵占公有財物後之處分行為，自難為被告有利之認定。

(八)綜上所述，被告等前開所辯，係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告2人前揭犯行堪以認定。

二、論罪：

(一)本於憲法第16條保障人民訴訟權之意旨，國家在追訴被告之特定犯罪事實，決定刑罰權存在與否及具體內容時，必需落實此一訴訟權保障之憲法誡命，遵循正當法律程序原則，使被告在刑事訴訟上享有充分之防禦權，其實體上發現之真實始得同謂正當。

刑事訴訟採取控訴原則，國家刑罰權分由檢察官及法院實行，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即不告不理。

而提起公訴原則上屬於要式行為，犯罪已否起訴，自應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準，法院認定之犯罪事實，應與起訴事實合致，否則即屬未受請求之事項予以判決，或已受請求之事項未予判決之違法。

此時所指之起訴犯罪事實，係指檢察官選擇符合犯罪構成要件之事實，通常包括其組成之行為人、時間、場所、對象、方法、因果等基本要素，以此界定起訴範圍，並使法院據以確定審理對象，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。

如起訴書所載犯罪事實，並未明晰，法院亦應以裁定命檢察官補正，或予以闡明，以資釐清。

惟鑑於訴訟程序屬於動態之進程，真相往往隨訴訟活動而浮現，起訴範圍認定倘若過狹，將使被告受有二重應訴之風險，亦不利訴訟經濟，是以如依調查結果所呈現之被告犯罪事實，與起訴事實並非全然一致，而其基本社會事實相同，法院仍得在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，惟仍應兼顧被告受憲法保障之防禦權。

此「基本社會事實」，係指起訴事實中去除法律評價之歷史事實而言，亦即構成犯罪事實之基本部分，於社會通念上可認為同一者，惟為符控訴原則，其判斷仍應先考慮起訴罪名構成要件及罪質之異同，再自時間、場所之接近程度、行為之重合性、被害人或客體之同一性等，依具體個案認定。

其中，Ａ、Ｂ兩事實間倘具有Ａ成罪，則Ｂ不成罪，即不能併存之擇一關係時，除有特殊事由外，原則上可認為具有同一性關係。

例如：於同一時地之身體侵害案件，其傷害、重傷害、殺人未遂罪等事實，即具有同一性；

同一物品之同次失竊案件，其接近時地行竊之事實，亦可認有同一性。

是以，法院於所認定之事實與起訴事實有異時，應先詳予辨明，是否仍在同一性之範圍內，並敘明所憑理由，否則即有判決理由欠備之違法。

(二)又刑事訴訟法亦早已採行改良式當事人進行原則，訴訟之進行，係由檢察官（控方）與被告（含其代理人、辯護人〔下同〕，即辯方），互為攻擊、防禦，法院原則上不主動介入雙方當事人之訴訟活動，僅負有輔助性質之證據調查義務（同法第163條第2項參照）；

且為貫徹直接審理與言詞審理原則，同時採行集中審理制，於開始審判之前，得為相當之準備，憑藉控、辯雙方之相互協力及法院之努力，使審理得以密集而有計畫性地進行，並保障被告的程序防禦權，防止發生突襲性裁判。

是以同法第273條第1項明文規定準備程序應行處理之事項，以為審判期日而作準備。

法院或受命法官於行準備程序時，應先依同條項第1款規定，確認起訴效力所及之範圍與有無變更起訴法條之情形，使被告知曉審判對象之範圍，明確其防禦權或辯護權行使目標，避免突襲性裁判；

再依同條項第2款規定，訊問被告對於檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，經由起訴及答辯意旨之提出，案件及證據重要爭點即當浮現，故於第3款規定為案件及證據重要爭點之整理，以助於案情之釐清。

此項重要爭點之整理，實務上係由法院或受命法官，斟酌案內已存在之訴訟資料，於訊問雙方意見後，運用訴訟指揮權，匯整為「事實上爭點」或「法律上爭點」，最後整理出兩造爭執及不爭執之事項，曉諭兩造當事人，俾憑決定審判期日調查證據之範圍、次序及方法。

其中關於兩造不爭執事項之確認，其目的即在去蕪存菁，簡化調查，使兩造得就案件之重要爭點集中為必要之主張及舉證，進而於審判期日進行適當之證據調查及充足之辯論，並提昇審判效率。

從而，被告自得憑法院或受命法官於準備程序中已整理出之兩造爭執及不爭執事項，認識、預測法院發現真實之心證形成活動，而取得相當之信賴。

法院已整理之兩造爭執及不爭執事項，告知更正被告之犯罪事實及所犯罪名，並賦與被告對之辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會，即得認定同一性之社會基本犯罪事實而為判決(最高法院109年度台上字第1540號判決參照)。

(三)被告蔡志和於95年3月1日至103年12月24日期間，擔任麟洛鄉公所之薦任第八職等秘書，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；

查被告蔡志和將麟洛鄉公所為麟趾社區空氣品質淨化區植栽苗木，向南投縣政府申請核撥五葉松等苗木共800株公有財物侵占入已之行為及被告蔡志和、馮菊興將麟洛鄉公所為麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區植栽苗木，向臺大實驗林管處申請核撥苗木五葉松等苗木230株公有財物侵占入已，被告蔡志和分得100株，被告馮菊興分得130株之行為，各係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。

檢察官起訴認被告2人係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，惟麟洛鄉公所依行政程序向南投縣政府、臺大實驗林管處申請核撥苗木種植於轄區空氣品質淨化區，並非施用詐術，而本件被告等領取系爭苗木，究犯利用職務上機會詐取財物罪，抑犯侵占公有財物罪，其基本社會事實同一性，且原審、本院審理時均告知所犯罪名，並列入爭執事項，無礙被告訴訟防禦權，爰檢察官起訴法條，尚有未洽，應予變更。

(四)按貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有侵占公有財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯。

經查，被告馮菊興行為時已退休，固無公務員身分，然被告蔡志和具有法定職務權限之公務員，被告蔡志和交付被告馮菊興苗木領單，向臺大實驗林管處領取五葉松等苗木230株公有財物侵占入已，被告蔡志和分得100株，被告馮菊興分得130株，被告2人有犯意聯絡及行為分擔，共同實施侵占公有財物罪，依刑法第31條第1項前段規定，均以共犯論。

被告馮菊興並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。

被告蔡志和所犯上開二罪，時間不同，犯意各別，應分論併罰。

(五)又被告蔡志和侵占附表一所示五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株，及被告2人共同侵占附表二所示臺灣櫸100株、紅風鈴木100株、五葉松30株，經行政院農業委員會林務局委託屏東林管處訪查三家價格，有該局103年2月24日林範字第1031790142號函可按(見調查卷第255頁)，依「罪證有疑、利歸被告」原則，以最低價計算，被告蔡志和侵占附表一所示苗木價格新台幣（以下同）47萬5千元，被告2人共同侵占附表二所示苗木，共同正犯因犯罪所得應合併計算價格為11萬6千元，均無貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑之適用。

(六)又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院102年度台上字第2513號判決意旨參照）。

本件被告蔡志和侵占苗木部分贈與鄉民，部分不知去向，被告馮菊興則私留自家種植，並無證據證明被告2人有進一步謀盈求潤，且其侵占苗木擅自贈送鄉民或自行種植，而未種植於空氣品質淨化區或公有單位，亦非直接關乎民生社稷、撼動政府行政之關鍵公物，衡無嚴重損害政府權利情事，綜觀被告2人犯罪情節，認被告蔡志和科以最低法定刑有期徒刑10年，或被告馮菊興依上開減刑之刑度有期徒刑5年以上，仍有客觀上足以引起一般人同情，顯可憫恕之情輕法重情狀，爰依刑法第59條規定酌減其刑，被告馮菊興並依法遞減之。

三、上訴論斷的理由：

(一)原審未予詳酌，為被告蔡志和被訴利用職務上機會詐取附表一財物及被告蔡志和、馮菊興被訴利用職務上機會詐取附表二財物部分，為無罪之諭知，亦未變更檢察官起訴法條，依侵占公有財物罪判決，尚有未洽。

檢察官此部分提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就此部分撤銷改判之。

爰審酌被告蔡志和於擔任麟洛鄉公所秘書，麟洛鄉公所分別向南投縣政府及臺大實驗林管處申請核撥苗木種植於麟趾社區空氣品質淨化區、麟洛鄉農會後方空氣品質淨化區，無視屏東縣政府環保局來函提醒警告，領回苗木應確切植栽核定空氣品質淨化區內，若有多餘苗木由屏東縣環保局核定提供其他垃圾場或廢棄物堆置場址等公有單位，不可供應私人機構，忽視法令及上級機關警告執意將系爭苗木侵占入己或贈與鄉民，復夥同被告馮菊興共同侵占附表二所示苗木，被告2 人犯後均否認侵占之犯意，未見具體悔意，本案案發前被告2 人並無任何受刑之宣告之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，暨所侵占公有財物之動機、目的、手段及侵占之財物價值等一切情狀，爰量處如主文第2項、第3項所示之刑，以資儆懲。

(二)再按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。

本案被告2人既經本院適用貪污治罪條例論罪且宣告有期徒刑，自應宣告褫奪公權，爰斟酌全案情節，併宣告褫奪公權如主文第2項、第3項所示。

又定執行刑考量其立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，審酌被告蔡志和所犯2罪之時間間隔、手法雷同，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行之刑為有期徒刑8年，褫奪公權3年。

(三)沒收部分：㈠查被告等行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」

及第3項「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」

回歸刑法沒收章之規定（本條之修正立法理由參照）。

另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

㈡查被告蔡志和侵占附表一所示苗木公有財物，均未扣案，仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告2人共同侵占附表二所示苗木公有財物，被告蔡志和分得附表二編號1、2所示苗木共100株，被告馮菊興分得附表二編號3至5所示苗木共130株， 均未扣案應分別於各該被告項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告蔡志和前擔任屏東縣麟洛鄉公所之主任秘書兼機要秘書，被告馮菊興前擔任麟洛鄉公所行政室主任，於100年6月間退休非公務員。

詎蔡志和、馮菊興2人明知環保署為補助南投縣政府推行「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府撥發之苗木，必須種植在環保署所核定之空氣品質淨化區內，不得另為他用而種植在非空氣品質淨化區或轉贈他人等情，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，於100年8月間某日時許，在麟洛鄉公所內，獲悉環保署為補助南投縣政府「100年度環境綠化育苗計畫」並委託南投縣政府提供申請育苗之訊息後，蔡志和即指示不知情之麟洛鄉公所建設課課員邱東濱，檢具「麟趾社區環保創新概念營造補助計畫」並以業經環保署核定為空氣品質淨化區即麟洛鄉中正路與復興路交岔口之畸零地需要種植空氣淨化苗木為由，向南投縣政府申請苗木五葉松50株，再以電話申請追加五葉松50株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株，致南投縣政府農業處承辦人員陳姍淇陷於錯誤而核准其申請，蔡志和即指派不知情之麟洛鄉公所技工郭東源、臨時工陳達文夥同不知情之吊車司機張龍榮，於100年9月22日及同年月23日，分別駕駛麟洛鄉公所清潔車及昇峰起重工程行之吊車前往南投縣○○鄉○○路000○00號即「名間苗圃」，並向南投縣政府農業處承辦人員陳姍淇領取五葉松100株、香楠300株、光蠟樹300株、龍柏100株後，不知情之郭東源、陳達文及張龍榮等3人即依蔡志和、馮菊興2人之指示，將前揭苗木分別運送至蔡志和之麟洛鄉中華路農田巷28之1號住處及馮菊興之麟洛鄉麟平段306地號土地上。

認被告馮菊興渉有共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。

另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴人認麟洛鄉公所向南投縣政府申請之苗木，經被告馮菊興之指示後，亦送至被告馮菊興上開麟洛鄉麟平段306地號土地上。

然查：

(一)證人郭東源於103年7月1日廉政官詢問及偵訊時雖證稱：向南投縣政府申請的苗木下在蔡志和之住處及馮菊興的田地等語（廉卷第49頁反面至50頁反面、第57頁正反面），然於104年8月27日廉政官詢問時改稱：向南投縣政府申請之苗木，只有運至蔡志和之住處，沒有運往他處等語（廉卷第52頁正反面），並於107年5月10日原審審理時證稱：向南投縣政府申請之苗木全部下在蔡志和之住處，沒有下在別的地方，我之前講部分下在馮菊興的田裡是我講錯了等語（原審卷二第57至65頁）；

而證人張龍榮於103年7月16日廉政官詢問時固證稱：100年9月23日所領之苗木先到蔡志和家中卸苗，再由馮菊興帶路至其田裡卸苗等語（廉卷第67頁），於106年5月4日偵訊時則證述：第1次載運的苗木放在蔡志和家裡及可能是馮菊興的田裡等語（偵卷第46頁），然於107年7月19日原審審理中改稱：第1次好像沒有下在馮菊興的田裡，第2次才有，我已經忘記哪一次下2個地方等語（原審卷三第59至66頁），是證人郭東源、張龍榮所述前後矛盾，實難作為不利被告馮菊興之認定。

(二)又被告馮菊興之麟洛鄉中華路泰安巷66號住處雖有麟洛鄉公所向南投縣政府申請之樹種即香楠、光蠟樹，此有法務部廉政署南部地區調查組勘察紀錄1份在卷可考（偵卷第70頁正反面），然被告馮菊興辯稱：我領苗木回來以後，蔡志和曾將苗木移到我這邊，請我幫忙養護，我記得樹種有光蠟樹、香楠木等語（原審卷三第250頁），核與證人蔡志和於原審審理中證稱：第1批苗木（向南投縣政府申請）全部下在我家，沒有下在馮菊興的田裡，到最後沒有鄉民來領時，我才請馮菊興將剩下的苗木移到他的田裡，請他幫忙養護等語（原審卷二第332至334、338頁），及證人陳達文於偵查及原審審理中一致證稱：向南投縣政府申請之苗木都下在蔡志和家中等語（廉卷第135頁反面，原審卷二第73至74頁）大致相符，自堪認麟洛鄉公所向南投縣政府申請之苗木，與被告馮菊興無涉，縱嗣後被告蔡志和曾將此部分之苗木移至被告馮菊興之住處或田地，亦屬被告蔡志和將系爭苗木侵占入己後，將部分苗木贈予被告馮菊興之處分行為，亦難憑此即做對被告馮菊興不利之認定，起訴意旨尚屬誤會。

(三)綜上，公訴人此部分所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，而為不利於被告馮菊興之認定。

揆諸前開判例、無罪推定原則、證據裁判原則之說明，被告馮菊興犯行尚屬不能證明。

四、原審以被告馮菊興此部分犯罪不能證明而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無不當，檢察官仍執前詞提起上訴指摘原判決此部分不當，請求為有罪之判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第3條、第4條第1項第1款、第17條，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第31條第1項、第51條第5款、第8款、第59條、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官陳啟能提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

附表一：
┌─┬────┬─────────┬──┬───────────┬───┐
│編│        │                  │    │  鑑    定    金   額 │      │   │
│  │樹  種  │    規    格      │數量├───────┬───┤ 時間 │
│號│        │                  │    │第一家  第二家│第三家│      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┬───┼───┼───┤
│1 │五葉松  │五加崙、H150~200CM│100 │1500  │1700  │1700  │      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤      │
│2 │香  楠  │五加崙、H150~200CM│300 │ 400  │ 500  │ 500  │      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤100年9│
│3 │光蠟樹  │五加崙、H150~200CM│300 │ 350  │ 450  │ 500  │月間  │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤      │
│4 │龍  柏  │五加崙、H150~200CM│100 │ 1000 │ 1100 │1300  │      │
└─┴────┴─────────┴──┴───┴───┴───┴───┘
附表二：
┌─┬────┬─────────┬──┬───────────┬───┐
│編│        │                  │    │  鑑    定    金   額 │      │   │
│  │樹  種  │    規    格      │數量├───────┬───┤ 時間 │
│號│        │                  │    │第一家  第二家│第三家│      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┬───┼───┼───┤
│1 │臺灣櫸  │五加崙、H130~180CM│ 30 │ 400  │ 500  │ 500  │      │
│  │        │                  │    │      │      │      │      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤      │
│2 │紅風鈴木│五加崙、H130~200CM│ 70 │ 400  │ 500  │ 500  │      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤100年 │
│3 │五葉松  │五加崙、H100~130CM│ 30 │1200  │1400  │1300  │11月間│
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤      │
│4 │臺灣櫸  │五加崙、H130~180CM│ 70 │ 400  │ 500  │ 500  │      │
├─┼────┼─────────┼──┼───┼───┼───┤      │
│5 │紅風鈴木│五加崙、H130~200CM│ 30 │ 400  │ 500  │ 500  │      │
└─┴────┴─────────┴──┴───┴───┴───┴───┘