臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,88,20190329,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第88號
上 訴 人
即 被 告 陳永祥





選任辯護人 鄭方穎律師
蘇文斌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第257 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2508號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳永祥於民國107 年2 月初某日，在屏東縣琉球鄉全德國小附近，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「牛仔」之成年男子，購得重量不詳（起訴書記載為1 錢）之第二級毒品甲基安非他命後，除部分供自己施用（所涉施用毒品部分，另由臺灣屏東地方法院以107 年度簡字第846 號判處有期徒刑5 月）外，即基於意圖販賣第二級毒品而持有之犯意，將上開所購得之第二級毒品甲基安非他命以電子磅秤、藥鏟、分裝夾鏈袋等物分裝成26包（其中2 包是大包，24包是小包) ，而擬伺機販賣予他人，以藉此牟得買賣價差間之利益，惟於尚未將前揭已分裝完畢之第二級毒品甲基安非他命26包販賣予他人前，即為警於107 年3 月7日下午5 時45分許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票前往其屏東縣○○鄉○○村○○路0 ○00號居所內執行搜索，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命26包、電子磅秤1 台、藥鏟5 支、分裝夾鏈袋2 批等物。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第37頁背面至38頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳永祥（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第10頁，原審卷第81頁背面、第112 頁背面，本院卷第36頁背面、第53頁背面），並有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所員警偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片40張及扣案物照片8 張附卷可稽（見警卷第1 頁、第10至13頁、第89至98頁，偵卷第33至36頁），復有晶體26包、電子磅秤1 台、藥鏟5 支、分裝夾鏈袋2批等扣案可資佐證。

又扣案之晶體26包，經送鑑驗後，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重合計21.276公克，驗後淨重合計21.042公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院107 年5 月16日報告編號00000-00至52號檢驗報告26紙在卷可憑（見原審卷第50至76頁），是上開扣案之晶體26包確屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品無訛。

再觀諸本案查獲時扣案甲基安非他命26包，其分裝重量自0.126 公克至7.187 公克不等，被告尚同時遭查獲電子磅秤、藥鏟、分裝夾鏈袋等物，分裝夾鏈袋2 批又分為大小不同尺寸等情，參以被告向前開綽號「牛仔」之成年男子購買上開毒品後，旋大費周章將甲基安非他命分裝為重量差異甚鉅之不同包裝等節，業據被告於偵查中自承在卷（見偵卷第7 頁），則依一般常情而言，倘若被告不具伺機販賣甲基安非他命予不特定人之意圖，又何必要將所購得之甲基安非他命加以分裝為不同大小，並分裝為不等重量之包裝26包？此除與一般供己施用者多採等量分裝之常情不符外，其分裝亦增加甲基安非他命耗損變質之風險，已殊為可疑；

參以被告於偵查中自承：「向牛仔購買的毒品除了一部分是要自己施用的，還有是要準備販賣，但還沒有賣出去就遭警方查獲」等語（見偵卷第10頁），倘若被告僅為供己施用而持有毒品，基於趨吉避凶之基本人性，勢必向警員據實以告，實難想像有刻意虛捏事實陷己於重罪之可能。

再衡以近年政府為杜絕毒品之氾濫，對於毒品查緝，無不嚴加執行，苟非有所利得，且為擺脫經濟困境，被告持有上開毒品後，當無未賺取價差即行轉讓毒品之動機，在在顯示被告於取得扣案之第二級毒品甲基安非他命後，見毒品數量非少，非短期內可施用完畢，遂萌生伺機販賣毒品與不特定人以牟利之意圖甚明。

綜上所述，被告之任意性自白應確與事實相符，被告本案意圖販賣而持有第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪的理由㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告前開所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

㈡被告前於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度易緝字第6 號判處有期徒刑8 月確定；

於100 年間因施用及持有毒品案件，經原審法院以99年度易字第1003號判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，上開各罪嗣經該院以100 年度聲字第1141號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監，於102 年12月8 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見本院卷第21至23頁、第25頁背面），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯；

而甫於108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，惟本院審酌被告在本次犯罪之前，除了因電業法、竊盜案件，經法院判刑確定外，另曾有11個施用毒品案件（有些屬數罪，亦即其施用毒品之前科犯行超過11次）因施用第一、二級毒品受判處罪刑之紀錄，有上開前案紀錄表可稽，顯見被告並未從刑罰之執行中記取教訓，而惕勵自己戒除毒癮，核此情節，可徵被告尚未戒絕毒品依賴，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓並遠避毒品。

堪認原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及原審審理時均坦承其上開犯行不諱，已如前述，是被告應依前開規定減輕其刑，並與前揭構成累犯部分，依法先加後減之。

㈣再按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨均可供參照。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年台上字第6342號判決意旨亦可供參照。

查被告四肢健全具有謀生能力，本得從事正當工作以維生計，而販賣毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖販賣而持有第二級毒品，且為警扣得之第二級毒品甲基安非他命高達26包，數量非少，斟酌被告犯罪之原因、環境，客觀上並無足以引起一般同情、憫恕之情，自無再依刑法第59條之規定酌減之必要，併此敘明。

三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌被告明知甲基安非他命戕害身心對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，倘將所持有之毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，於向綽號「牛仔」之成年男子購買甲基安非他命後，另萌生意圖販賣以為牟利之主觀犯意，殊為不該，惟念被告尚未實際售出毒品並於分裝後立即被查獲，對社會影響尚非至鉅，及其犯後坦承犯行之態度，尚有悔意，兼衡被告所持有毒品之數量、意圖販賣而持有毒品之動機、犯罪目的、手段及其自述國小畢業之教育程度、從事機車修理工作、月收入約1 萬餘元之經濟狀況、未婚無子女、家中尚有父母之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年8 月。

另就沒收部分敘明：⒈扣案之晶體26包（驗前淨重合計21.276公克，驗後淨重合計21.042公克），經鑑驗後含甲基安非他命成分，已如前述，且扣案之晶體26包為被告意圖販賣所持有之物，業據被告於偵審中供承在卷（見偵卷第10頁，原審卷第113 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；

至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既因鑑定用罄而滅失不復存在，自毋庸宣告沒收銷燬。

另包裝上開毒品所使用之包裝袋26只，與所包裝之毒品無法完全析離，仍應視為毒品之一部分，自應併予諭知沒收銷燬。

⒉再扣案之電子磅秤1 台、藥鏟5 支、分裝夾鏈袋2 批等物品，均為被告所有，並供其為本案意圖販賣而持有第二級毒品犯罪所用，業據被告於原審審理中供述在卷（見原審卷第113 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至其餘扣案之吸食器3 個、IPHONE手機1 支，依卷內證據資料尚查無證據證明與本案被告犯行有關，均不予宣告沒收。

起訴意旨認扣案之吸食器3 個，應依毒品危害防制條例第18條第2項前段、第19條規定宣告沒收銷燬及沒收，容有誤會。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云；

惟毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，最低法定刑為5 年以上有期徒刑，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，且被告係累犯，原審僅量處有期徒刑2 年8 月，已屬低度刑，故被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許英輝提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 孫啓強
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 史安琪
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。