臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,89,20190314,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第89號
上 訴 人
即 被 告 馮鍾秀里



指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第420 號，中華民國107 年12月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第2298號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○○緩刑貳年，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、甲○○○基於意圖營利，容留女子與他人為性交行為之犯意，於民國107 年3 月1 日20時23分許，在址設屏東縣○○鄉○○村○○路○段000 號其所經營之指壓刮痧推拿店，招攬客人與女子性交易（俗稱全套），言明每次代價新臺幣（下同）1300元，經警佯扮嫖客，經甲○○○媒介，並容留店內女子李彩鸞，在104 號房間為其服務，為警當場查獲，並扣得保險套8 個、已使用保險套1 個、跳蛋1 個（以上均在102 號房）、保險套17個（103 號房）、保險套12個（104 號房）、已使用之保險套1 個（垃圾桶），而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見訴420 號卷第62頁反面、65頁反面至66頁，本院卷第48頁）核與證人即查獲員警邱星澤、張清雄、黃怡豪於原審審理時證述之情節均大致相符（邱星澤部分，見訴420 號卷第39至40頁反面；

張清雄部分，見同上卷第40頁反面至43頁反面；

黃怡豪部分見同上卷第43頁反面至45頁反面），並有員警張清雄偵查報告可稽（見警卷第2至3頁），及保險套8 個、已使用保險套1 個、跳蛋1 個（以上均在102 號房）、保險套17個（103 號房）、保險套12個（104 號房）、已使用之保險套1 個（垃圾桶）扣案足憑，足認被告任意性之自白核與事實相符，堪做為認定其有罪之証據。

㈡綜上所述，本件事証明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪核被告甲○○○所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。

被告媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

三、上訴之論斷㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，並審酌被告為牟取利益，竟不思以正當職業賺取金錢，明知李彩鸞係從事性交易行為，意圖營利而媒介容留性交易以營利，破壞社會善良風俗，其所為實應非議，惟念及坦認犯行，態度尚可，且所得利益非高，兼衡以犯罪動機、目的、手段、情節及所為對社會所生之危害，暨衡及素行、國小畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況、尚育有一未成年子之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元為折算1 日之標準。

復敘明扣案之保險套37個、已使用保險套2 個、跳蛋1 個係被告所有，係供（漏載「或預備供」，但不影響判決結果）犯本件容留他人性交犯罪所用之物，業據被告供陳及證人李彩鸞警詢證述明確，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨略以：請從輕量刑云云。

然刑法第231條第1項圖利容留性交罪之法定刑為有期徒刑2 月以上，5 年以下有期徒刑，原判決判處其有期徒刑3 月，所為量刑已屬低度刑，應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

㈡緩刑之宣告：1.按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之1 ，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文。

又「法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定；

至於暫不執行刑罰之是否適當，則應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，與犯罪情節是否可原諒，並無關係」（最高法院98年臺上字第2252號判決意旨參照）。

2.被告於85年間，固曾因營利姦淫罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，於86年2 月27日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第30頁）。

被告於本件雖再犯圖利容留性交罪，惟距其前次犯行，已逾20年，且現尚有一子求學，賴其扶養，又因經濟困難，接受全民健康保險紓困基金貸款，有學生証、全民健康保險保險費及滯納金欠費明細表、全民健康保險紓困基金貸款撥付通知書可佐（見本院卷第6 、11、12頁），此次被告因家庭經濟困難，一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；

況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2 年，以啟自新，復為加強被告之法治觀念，警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育3 場次，使被告建立正確法律觀念，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，由觀護人以其專業知識輔導被告之品德，方不失緩刑之立法美意。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀聲請簡易判決處刑，檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。