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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第104號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 0000000000Z （姓名年籍詳卷）
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度侵訴字第28號，中華民國108 年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第3573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告（代號0000000000乙 ）係告訴人甲 女（代號0000000000，民國96年5 月出生，真實姓名年籍均詳卷）之父，二人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。
詎0000000000乙 明知甲 女係未滿14歲之人，就性行為之智識及性自主決定、同意能力均未臻成熟，竟為滿足一己之性慾，基於對於未滿14歲之女子為乘機猥褻之犯意，為以下之行為：㈠於106年12月22日晚上10時許，在位於OO縣OO鄉住家房間內（地址詳卷），見甲女熟睡不知抗拒，竟基於乘機猥褻之犯意，將手伸進甲女之衣服內，先撫摸甲女之大腿，然後再撫摸甲女之下體，以此方式對甲女為猥褻行為1次。
㈡於107年2月1日晚上10時許，在位於屏東縣OO鄉住家房間內（地址詳卷），見甲女熟睡不知抗拒，竟基於乘機猥褻之犯意，將手伸進甲女之衣服內，先撫摸甲女之大腿，再撫摸甲女之下體，以此方式對甲女為猥褻行為1次。
嗣因甲女之母代號0000000000甲（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）於107年2月20日撥打113專線，詢問如何解決因0000000000乙與其女友之行為影響甲女教育之問題時，經該名社工人員與甲女通話過程中，甲女始說出上情，B女在旁知悉此事後，隨即報警處理，而查悉上情。
因認被告0000000000乙涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪嫌。
二、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。
而所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。
本案被告係涉犯性侵害犯罪防治法第2條第1項所列舉之性侵害犯罪，依上揭規定，自不得揭露甲 女之真實姓名、年籍、住址等身分相關資訊。
又被告其母、其父即被告姓名若予詳載，亦均揭露甲 女身分，依上述規定，自俱不予揭露，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。
又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
四、公訴人認被告0000000000乙 （下稱被告）涉犯前開罪嫌，係以告訴人甲女、証人即甲女之母B女及甲女老師吳００（姓名詳卷）之證述，並有代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害減少被害人重復陳述作業訊前訪視紀錄表、113專線之錄音光碟與臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘驗報告為其論據。
訊據被告否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：起訴書所指之106年12月22日那天星期五，且為冬至，甲女跟我小兒子都不在，都被他們的媽媽（即B女）帶去，只有大兒子在家而已，大兒子這段期間膝蓋受傷都在家裡，直到107年3月份才開刀，而107年1月23日至同年2月22日是寒假期間，甲女根本就不在家等語。
五、經查：㈠被告與甲女為父女關係，2人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告與B女離婚後，甲女與被告同住於OO縣OO鄉（地址詳卷），就讀OO縣００國小（詳卷），假日則由B女接回高雄市OO區（詳卷）居住，甲女與被告同住其間，係與被告同睡一室等情，為被告所不爭執（見警卷第5、6頁；
偵3573號卷第39頁；
侵訴28號卷第59頁反面），並有甲女手繪位置圖（見警卷第14頁）在卷足稽，此部分事實，首堪認定。
㈡依甲 女、B 女107 年2 月20日與113 專線人員之如下對話（見彌封卷第171 至179 頁）：113 專線人員（下稱：113 ）：113 保護專線你好。
B 女：小姐你好，我有問題要請教你。
113 ：小姐貴姓？B 女：田。
113 ：從哪裡打來的？B 女：高雄市。
113 ：想問什麼問題？B 女：想問小孩子的問題。
113 ：請說。
B 女：因為小孩子的監護權在她爸爸那邊，她爸爸的女友會詢問小孩子我的為人，甚至還恐嚇小孩。
113 ：怎樣恐嚇？B 女：小孩子來我這邊都不能回去的話。
113 ：然後呢？B 女：甚至兩個大人在行房，小孩子都在旁邊。
113 ：你怎麼知道的？小朋友講的？B 女：對。
113 ：什麼時候的事情？B 女：從他們交往到現在。
113 ：你有打電話講過這些事嗎？B 女：有啊，你們派社工去都說沒有啊，所有訪查都是不了了之。
如果明天我們要針對這個事情來報案的時候，我要怎樣提告？113 ：我不知道你的重點是在要告這個女的還是行房，還是怎麼樣？B 女：小孩子的身心。
113 ：小孩子年紀多大？B 女：小五。
113 ：男生、女生？B 女：女生。
113 ：他們睡同一間嗎？B 女：對。
113 ：他算前夫？B 女：對。
113 ：所以小朋友1 個而已？B 女：3 個。
113 ：為什麼特別是她看到？是她跟他們睡同一間而已嗎？B 女：小兒子、大兒子都有看到啊。
113 ：這樣子的動作，什麼時候看到？B 女：他們講不出日期，一個禮拜1至兩次啊。
113 ：所以是持續性的？B 女：對對對。
113 ：家裡沒有其他房間嗎？B 女：有啊，但是他們不要啊。
113 ：小孩子有怎樣的身心反應嗎？B 女：不舒服啊。
113 ：是哪一個？小五的？B 女：兩個送去球隊打球，回來都有看到這種情形啊。
113 ：我們想了解有沒有怎樣的身心反應？B 女：不舒服啊。
113 ：尤其是哪一個小朋友說旳呢？B 女：尤其是小女兒啊，她比較常常在家啊。
113 ：她比較常常看到是嗎？那小女兒叫什麼名字呢？B 女：甲（詳卷）。
113 ：現在還是跟爸爸那邊住？B 女：對。
113 ：多久回去你那邊1次？B 女：她想回來的時候。
113 ：留你的姓名給我。
B 女：B（詳卷）。
113 ：聯絡方式？B 女：0986（詳卷）113 ：小朋友讀什麼學校？B 女：００國小（詳卷）。
113 ：幾年幾班呢？B 女：幾年幾班？（詢問甲 女）五年０班（詳卷）。
113 ：五年０班，小朋友在旁邊是不是？B 女：對啊。
113 ：願意跟我們聊一聊嗎？甲 女：喂。
113 ：小朋友嗎？甲 女：嗯。
113 ：小朋友，我剛剛聽媽媽說，好像你跟爸爸都睡同一間是不是？甲 女：對啊。
113 ：媽媽說你好像有看到一些事情？甲 女：對。
113 ：他們是故意在你面前嗎？還是說以為你睡著了？甲 女：對，以為我睡著了。
113 ：喔他們不是故意要在你面前的，是不是？甲 女：對。
113 ：房間裡面還有誰？甲 女：就我們3 個。
113 ：你哥哥跟姐姐嗎？甲 女：哥哥弟弟在球隊，姐姐在高雄。
113 ：所以現在只有你在家就對了？甲 女：對。
113 ：家裡沒有其他房間嗎？甲 女：有啊。
113 ：有沒有跟爸爸說你想要自己一個房間？甲 女：有，但阿嬤就不給我睡啊。
113 ：那你有沒有跟阿嬤說你看到的事情？甲 女：沒有。
113 ：那你要不要跟阿嬤說，搞不好阿嬤會答應你。
甲 女：不會，她不可能會答應。
113 ：為什麼啊？甲 女：因為他們會回來，他們要睡那裡。
113 ：齁，還是希望你跟爸爸睡同一房間就對了？甲 女：對。
113 ：我只是想確定說爸爸跟阿姨是故意在你面前還是以為你睡著了。
甲 女：嗯。
113 ：我大概知道了，你把電話給媽媽。
B 女：嗯。
113 ：我只是想釐清，現在我大概知道了。
B 女：嗯。
113 ：你可不可以問一下，爸爸會不會有不正當的觸摸啊？有聽說嗎？ B 女：我都不曉得咧。
（電話中B 女問甲 女）B 女：爸爸睡覺會不會碰你？甲 女：有時候會。
B 女：怎麼碰你？ 甲 女：摸我大腿。
B 女：摸你大腿幹嘛？甲 女：（聽不清楚）B 女：這樣你不知道嗎？甲 女：（聽不清楚）B 女：（聽不清楚）113 ：是摸到哪裡呢？B 女：（問甲 女）摸到哪裡？…那個，右大腿。
113 ：是睡覺不小心碰到還是故意觸摸的呢？B 女：我覺得你應該問她吧。
113 ：好，沒關係，我問她好了。
甲 女：喂。
113 ：阿姨要再補問一下，爸爸是不小心碰到你的嗎？還是故意碰的？ 甲 女：故意 。
113 ：故意，怎麼樣碰呢？ 甲 女：用我大腿這裡。
113 ：是用摸的方式，還是手不小心揮到？甲 女：用摸的。
113 ：他是摸大腿？ 甲 女：對 。
113 ：是趁你在睡覺還是怎樣？甲 女：就是雞雞那裡。
113 ：我是說，趁你睡覺的時候嗎？甲 女：對 。
113 ：他會靠近你的性器官嗎？甲 女：哪裡？ 113 ：性器官會靠近嗎？甲 女：會。
113 ：他會直接摸你的性器官嗎？ 甲 女：不知道。
113 ：對不起，阿姨會問得比較直接，齁，因為阿姨要保護你，希望你不要覺得不舒服齁，因為你是女孩子嘛齁，我們要保護自己的身體，你說爸爸摸你大腿，那有沒有醒過來過，跟爸爸說不可以這樣子？甲 女：有。
113 ：你有醒過來跟爸爸講過是不是？那爸爸什麼反應啊？ 甲 女：他就裝睡啊。
113 ：他就裝睡喔，那以前有沒有社工阿姨關心過這件事啊？甲 女：沒有，沒有問過。
113 ：喔，那是什麼時候發生的？還是最近？甲 女：最近。
113 ：最近1 次是什麼時候呢？甲 女：就是寒假以前。
113 ：就是今年嗎？2018年嗎？甲 女：2017，12月那裡。
113 ：他第1 次這樣做嗎？甲 女：對。
113 ：那後來還有嗎？甲 女：有。
113 ：跟他說不可以這樣，還會繼續摸是不是？甲 女：對。
113 ：他會多久發生一次啊？甲 女：幾天啊。
113 ：有幾天他就會摸你大腿這樣子？他以為你睡著了？甲 女：對。
113 ：那也有過你醒過來跟爸爸說不可以這樣子，他就裝 睡？ 甲 女：對。
113 ：你是睡在誰的旁邊？ 甲 女：他們兩個的旁邊。
113 ：你的右邊是誰？ 甲 女：右邊？ 113 ：對 。
甲 女：右邊是牆壁 。
113 ：左邊是誰？ 甲 女：比較靠近我的是阿姨，然後再爸爸。
113 ：那這樣爸爸怎麼摸你呀？中間不是還隔著1個人嗎？ 甲 女：就是她不在的時候。
113 ：你說阿姨不在的時候？ 甲 女：對。
113 ：是在睡覺的時候？ 甲 女：對 。
113 ：是在晚上嗎？甲 女：對。
113 ：晚上阿姨不是在嗎？甲 女：阿姨有時會回她家。
113 ：阿姨會回她家，晚上剩下妳跟爸爸一起睡？甲 女：對。
113 ：OK，那阿姨1個禮拜會回去幾天？甲 女：現在每天都會來，不然就是晚上在這裡直接住。
113 ：好，現在阿姨比較常過來，爸爸還會這樣對你？甲 女：會。
113 ：會嗎？甲 女：會。
113 ：阿姨在不是嗎？ 甲 女：如果阿姨在，他會爬過來。
113 ：他會爬過去啊？ 甲 女：對 。
113 ：趁阿姨睡著嗎？ 甲 女：對。
113 ：齁，我了解了，我這邊會請社工阿姨去關心你的狀況，好不好？甲 女：嗯。
113 ：如果社工阿姨問妳什麼，妳就社工阿姨，讓她幫助妳。
甲 女：好。
113 ：如果爸爸再摸妳，妳一定要喝止他：「你不可以這樣子，我要告訴警察」。
甲 女：好。
113 ：妳要保護自己，我們就先談到這裡，妳把電話拿給媽媽。
B 女：喂。
113 ：０小姐，我已經初步釐清了，我會請社工來關心。
B 女：嗯。
113 ：我們有留妳的電話，妳再留意妳的電話。
B 女：可是我們要去分局報案。
113 ：妳要告誹謗的部分？B 女：對，還有小孩子的部分。
113 ：小孩子的部分，你剛剛有聽到啦齁？B 女：沒有聽得很清楚。
113 ：她說她爸爸會趁她睡覺時摸她大腿。
B 女：嗯。
113 ：我們會請社工去釐清一下。
B 女：之前我女兒（按：另1 個女兒）有對他們提告。
113 ：是甚麼事?B 女：指姦（音譯，聽不清楚）113 ：對啊，所以妳要對這件事情特別敏感啊。
B 女：我知道。
113 ：妳這個女兒這幾天都會跟妳睡在一起嗎？B 女：她放假會來我這邊。
113 ：她什麼時候會去爸爸那邊？B 女：她現在就是不敢回去啊，就是對他們恐懼啊，這個問題之前有到家事法庭，也有打113 去求助啊。
113 ：她現在不敢回去是什麼原因？B 女：就是那個女的恐嚇，再來就是一些小細節，就是這些。
113 ：她爸爸有要求她要馬上回去嗎？還是也可以接受在言邊多住幾天？B 女：她爸爸不敢跟我要求，連這支電話都不敢讓我知道，他都是小孩子說的。
113 ：齁，那禮拜三會請社工跟妳連繫，妳女兒可不可以還在妳那邊？B 女：可以啊。
113 ：就不要讓她回去，跟社工討論怎麼樣來安排孩子好不好？我先談到這裡。
B 女：好好。
1.由上開113 專線人員與甲 女、B 女之對話，可知B 女打113專線之目的是向113專線人員抱怨其與被告離婚，甲女權利義務之行使與負擔（即監護權）由被告任之期間，被告之女友會向甲女詢問B女之為人及恐嚇甲女，且被告與其女友會在甲女面前行房（甲女於與113專線人員對談時，亦稱被告係以為其在睡覺而與女友發生性交行為，而非故意在甲女面前為性交行為），會影響甲女之身心，並非向該專線檢舉被告乘機猥褻甲女，嗣於113專線人員主動請B女詢問甲女有關被告是否會不正當觸摸甲女時，甲女始說出被告會撫摸其大腿，但不知道被告是否會直接摸其性器官，然依甲女與11 3專線人員對話，可知甲女於被告摸其大腿時，會向被告說不可如此做，則甲女當知被告於摸其大腿時，是否亦有撫摸其性器官之情事，然甲女卻又稱不知被告有無直接摸其性器官，且113專線人員經由與甲女及B女之對談，亦僅能確定被告有摸甲女之大腿之事實。
則公訴意旨認被告有摸甲女性器官乙節，已非無疑。
2.甲女於113專線人員詢問其與被告、被告女友睡覺所躺之位置時，甲女稱：我睡他們兩個的旁邊，右邊是牆壁，比較靠近我的是阿姨，然後再爸爸，阿姨過來時，爸爸會趁阿姨睡覺時爬過來等語，則被告於其女友過來與甲女同睡時，自無從與甲女蓋同一條棉被亦明；
又甲女指訴：被告會乘其女友睡著期間，爬過被告女友，再撫摸其大腿、性器官云云，惟於3人睡同一張雙人床之臥舖（床舖照片見偵3573號卷第151頁）之情況下，實難見此情形之發生，故甲女於原審審理時即改證稱：「我父親的女朋友來時，他的女朋友躺在他的左邊，我父親在我的左邊，我父親睡在我們兩人的中間，睡到一半他就用右手摸我大腿內側，來回反覆摸，他們兩人沒有蓋同一條被子，我跟我父親蓋同一條被子，然後他就這樣摸。」
等語（見侵訴28號卷第54頁反面），則甲女指述被告對其乘機猥褻，即有前後矛盾之情，其所為指訴被告對其乘機猥褻，是否可採，已有可疑。
3.綜上，甲 女、B 女與113 專線人員之上開對話內容，自不足為被告有起訴書所載犯罪事實之補強証據，已堪認定。
㈢告訴人甲女於警詢證稱：「我沒有跟別人講過被告猥褻我的事，但是我要回去屏東的時候，很不想回去，媽媽撥打113專線求助後，才發現這件事。」
等語（見警卷第13頁）；
於偵查中證稱：媽媽本來要叫我回去林邊，但我不想回去，因為我害怕回去會被罵，所以媽媽才會打電話給113，社工問媽媽被告對我做了甚麼事，媽媽再問我，我才跟媽媽講的，我那時候有跟媽媽說爸爸有摸我的大腿及我尿尿的地方等語（見偵3573號卷第25頁），即本件肇因於甲女不想返回被告住處，而由B女撥打電話至家暴113專線諮詢，經社工追問被告與甲女生活情形後，甲女始為其遭被告乘機猥褻之指訴已明。
㈣證人甲女固迭於警詢、偵訊時均證稱：被告於106年12月22日22時許，在住處之房間內與我同睡一張床上時，突然搶我蓋的棉被，並用手撫摸我的大腿，摸一摸，還摸到私密部位，接著會在我的私密部位來回觸摸，我就感到不舒服，當下有向被告說「不要這樣子，我很不舒服」等語，被告就裝睡，但我要繼續睡覺時，被告又開始摸我的私密部位，我後來就受不了，走出房間，過一陣子回來睡覺後，被告就沒有繼續摸，之後每隔了3至4天，被告都會這樣摸我1次，直到哥哥回來才沒有發生這樣的事，後來媽媽於107年2月2日，來屏東接我到高雄住，才沒有發生到這種狀況，被告每次用手來回觸摸我的大腿和下體，每次約5分鐘等語（見警卷第10至12頁、偵3573號卷第25至27頁、侵訴28號卷第53頁）。
可知甲女於警詢及偵查中所証稱被告係摸其大腿及「來回觸摸」其私密部分位，與其於家暴113專線人員詢問時係稱被告會摸其大腿之情形，已有扞格，其上開指訴既有瑕疵，是否可採認被告對其乘機猥褻之証據，已非無疑。
㈤甲 女於警詢證稱：「最後一次是在107 年2 月1 日，因為那天是我媽媽帶我回去的前一天」等語（見警卷第9 至16頁）、於原審審理亦證稱：「107 年的寒假是我母親把我帶走那天開始，寒假第1 天媽媽就把我帶走了，1 月底的時候，過幾天後，我有回去OO參加活動，參加完活動我有再回去，參加活動這段期間，父親還有摸我的大腿、下體」等語（見侵訴28號卷第55頁），與B女於原審審理時所證：「在放寒假的當天，就是結業式的那天早上甲女早上打電話跟我說，媽媽來載我，我就將她從學校載走，我把她載走後，她沒有再回去OO」等語（見侵訴28號卷第56頁）不同，而OO縣政府教育處公布之106年國小行事曆所載，OO縣於106學年度，縣內國小於107年1月19日辦理結業式，另於107年1月22日至同年月24日補課（補107年2月12日至14日彈性年假）乙節，有行事曆可參（見侵訴28號卷第64頁），即甲女確有於107年1月29日至31日參加OO縣００國小「小小００大探險」寒假營隊，復有甲女參加營隊期間之照片可參（見外放侵訴28號卷第8頁）。
然亦不能據此即認被告於107年2月1日有對甲女乘機猥褻之犯行，則甲女參加營隊期間之照片，亦不足作為被告有乘機猥褻甲女之補強証據亦明。
㈥証人即B 女與前配偶所生之女（姓名詳卷，下稱E 女）於本院審理時固証稱：我於102 年離開被告住處後，本件發生時，我已不住在那邊，我係經過我媽媽（按即B 女）傳LINE給我，說那畜牲（按即被告）也對甲女下手，叫我去關心甲女，我才知道甲女的事，我想我不是被告親生女兒就算了（按：E女告訴被告強制性交罪，經檢察官處分不起訴，經臺灣高等檢察署高雄分署駁回再議，復經原審法院駁回交付審判之聲請，見偵3573號卷第101頁），甲女是被告親生女兒，我就問甲女，甲女一開始不想說，然後情緒比較低落的告訴我說：被告穿四角褲，晚上在房間睡覺時，伸手到她的褲子，摸她的下面，從大腿摸上來好幾次，沒有說幾次，但甲女沒有告訴我她如何應付這樣的情況，也沒有說被告摸她大腿及下面的時間等語（見本院卷第136至140頁），顯見E女上開証述之內容係經由甲女轉述之累積証據，自不得作為不利被告之依據；
又甲女於向E女陳述其遭被告乘機猥經過時之情緒固然比較低落，然於無其他補強証據之情況下，然亦不足以甲女情緒之低落與否作為被告有乘機猥褻甲女之補強証據。
㈦至於被告與B 女間之LINE對話內容（見彌封卷第69至89、121 至129 、138 至142 、145 至146 、148 至154 、161 至162 、165 至169 頁），均與本件無關聯性，自亦不得為被告有對甲 女乘機猥褻之補強証據。
六、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
原審因而以不能證明被告犯乘機猥褻罪，而為無罪之諭知，核無違誤。
檢察官上訴旨指摘原判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官高永翰提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 劉甄庭
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