臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,侵上訴,109,20200408,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第109號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉光倫



選任辯護人 洪世崇 律師（法律扶助律師）

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第52號，中華民國108 年11月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第7563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、甲○○與代號0000-000000 號成年女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）係舊識，為普通朋友關係，於民國107 年3 月30日晚間，甲○○來高雄市大社區甲女住處找甲女，與甲女及同住該宅之甲女乾弟即友人乙○○至附近某釣蝦場飲酒，飲酒結束後，甲○○、甲女及乙○○，一同回到甲女位在高雄市大社區住處（詳細地址詳卷，下稱系爭住處）。

因時值夜晚，甲女同意甲○○暫住該址一晚，甲○○、甲女分別在系爭住處之客廳、一樓房間內睡覺，乙○○與另一人金志勇則住2 樓。

當夜甲○○竟趁甲女因酒意睡著而不知抗拒之際，進入甲女房間內，基於乘機性交的犯意，親吻甲女之臉頰、嘴巴、脖子並且撫摸甲女之身體，甲女驚醒後，用手推甲○○並向甲○○表示拒絕之意，然甲○○此時明知甲女業已清醒且抗拒而不同意其之行為，竟將犯意提升為強制性交之犯意，違反甲女之意願，脫去甲女之內褲後，強行以生殖器插入甲女陰道方式，與甲女為性交行為1 次。

嗣因甲女大聲喊叫，驚動同住在系爭住處2 樓之乙○○、金志勇下樓查看，並質問甲○○，甲女因被性侵激動以刮鬍刀自殘，經乙○○送往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）急救並報警處理，始悉上情。

二、案經甲女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及証据能力部分：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

被告甲○○（下稱被告）所犯刑法第221條第1項之強制性交案件，屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人甲女之姓名、年籍、地址等足資識別甲女身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本案甲女於警詢中之陳述，經與其於原審審理時之供述相互比對，就案發過程之細節，前後陳述有不符之情形，審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且於警詢後簽名確認筆錄記載內容無訛，又無證據證明其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，故甲女警詢中之陳述，雖經被告及辯護人主張無證據能力，然依上開說明，仍應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，而前開所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院105年度台上字第660 號判決意旨參照）。

本件被告及辯護人主張證人乙○○（下稱乙○○）於警詢中之陳述無證據能力，而乙○○於審判程序時，經原審合法傳喚未到庭乙情，固有送達證書、刑事報到單等在卷可憑（見原審卷第155 、173頁），本院審理時經傳喚及拘提均未到（見本院卷第173 頁），然其於警詢時所為之證述經核均與其偵訊時之證述實質上並無不同，又其於偵訊時所為之證述依刑事訴訟法第159條之5第1項規定而有證據能力（詳見理由欄壹、四所示），是依前揭說明，乙○○於警詢時之證述缺乏「必要性」之要件，應無證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決以下引用其他具傳聞性質之證據資料（除前開甲女之警詢陳述），均經公訴人、被告暨辯護人表示同意有證據能力，且於調查證據時，已知其內容及性質，公訴人、被告暨辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議。

審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不否認有於前揭時、地與甲女發生性交行為，然矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我跟甲女以前是情侶關係，並且也曾發生性行為，我們分手之後還是有金錢往來，案發當天我跟甲女有先去釣蝦場喝酒，喝完之後才回系爭住處，案發時我睡在系爭住處的一樓客廳，甲女則睡在一樓房間，之後甲女從房間內出來要去廁所時跌倒，我就扶她去廁所，回到房間後，甲女就先親我嘴巴，並脫我的衣服，甚至親我的生殖器官，我們就發生關係了。

後來乙○○、金志勇來敲門，甲女有跟他們說我們是情侶關係，他們2人就說看要如何跟甲女老公交代，之後甲女就去洗澡了，洗完澡後甲女就割腕自殺，我們就把甲女送到義大醫院急救云云；

辯護人為之辯稱：甲女於警詢時有說好像有聽到被告叫甲女起床不要睡了，並且要甲女小聲一點，假如被告要強制性交甲女，應該不用叫醒甲女，因此難以認定被告有違反甲女意願而為性交行為。

再者，在乙○○打開甲女的房間門時，甲女第一時間沒有向乙○○求救，反而問乙○○為何要打開門，是可認甲女和被告應該是合意為性交行為。

雖然甲女否認有與被告交往過，但是從甲女與被告的通話訊息的對話尺度，加上被告幫甲女過生日，甲女還留宿被告於家中，及2 人間尚有金錢往來等情況觀之，被告與甲女應該有超越普通朋友關係，且案發後甲女知道被告受傷時，雙方的簡訊還是有彼此互相關懷的情況，甲女並沒有嫌惡被告之情況，因此綜合前開所述，被告與甲女發生性行為，應在無違反甲女之意願下所為云云。

惟查：

（一）被告甲○○於107 年3 月30日晚間，在甲女系爭住處一樓房間內，有親吻甲女的臉、脖子及胸部，並將生殖器插入甲女陰道內，與甲女為性交行為1 次，之後同住在該處2樓之甲女友人乙○○、金志勇將甲女之房門打開並質問被告，另甲女有以刮鬍刀自殘，被告、乙○○和金志勇見狀即把甲女送至義大醫院急救等事實，業經被告自承不諱（見本院卷第65、73頁），並經甲女於警詢、偵訊及審判程序時；

乙○○於偵訊時證述在卷（甲女部分見警卷第5 頁、偵卷第56-58 頁、原審卷第122-126 頁；

乙○○部分見偵卷第103-105 頁），復有高雄市政府警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、高雄市政府警察局婦幼警察隊受理刑事案件報案三聯單、甲女之代號與真實姓名對照表、受理疑似性侵案事件驗傷診斷書、義大醫院108 年6 月13日義大醫院字第10801080號函暨甲女之病歷資料等（見警卷第18-19 、53、64頁、偵卷彌封袋內、原審卷第107 頁、原審卷彌封袋內）可佐，此部分事實，應先堪以認定。

（二）甲女於警詢時證稱：案發當天晚上，我喝了酒之後就睡在系爭房屋的一樓房間內，睡覺期間我感覺有人在摸我，我說不要吵我，我要睡覺，之後又一直感覺有人在摸我，我說不要，該人就開始親我的臉、嘴巴、脖子，並且邊親邊摸我身體，我有用手推開，並且說不要這樣，後來聽到那個人要我小聲一點，問我知是否知道他是誰，我當下就知道是被告，被告接著脫掉我的內褲，並將生殖器插入我的陰道內並前後抽動，我有大聲跟被告說我不要我會痛，但是被告也沒有停下來，後來我弟弟（即乙○○、金志勇）就來撞我的房門，被告才停下來，躲到棉被裡等語（見警卷第5 頁）；

再於偵訊時證稱：案發當時我睡到一半，發覺有人在親我，並且叫我小聲一點，我才知道是被告，被告有脫我的內褲，我一直說不要，被告不理我，並且用生殖器插入我的陰道，我當下都有大聲說不要，後來乙○○他們有衝下來，並且先撞門再轉開手把開門等語（見偵卷第56頁）；

嗣於原審審判程序時證稱：案發時被告睡在系爭房屋的一樓客廳，我則睡在一樓房間，我當時隱約感覺有人在摸我，後來我發現是被告在摸我，之後被告親我的身體，並且將我的內褲脫去，再用生殖器進入我的陰道內，我當時有大聲跟他說不要，後來乙○○他們都有下來等語（見原審卷第123-124 頁）。

是甲女明確指稱：案發時因其酒醉而睡著，被告則趁其不知抗拒之際，以手摸其身體，並且親其之臉、嘴巴及脖子，之後其驚醒後已明確拒絕被告，但被告仍違反其意願，對其強制性交得逞。

是被告以前詞辯稱其與甲女係合意性交，顯與甲女之證述不符，則被告所辯是否屬實，已有所疑。

（三）証人乙○○於偵查時證稱：案發時我們聽到樓下有聲音，甲女好像在大叫說不要，我們就立刻跑下去看，並直接把甲女的門踹開，結果看到被告跟甲女都沒穿衣服等語（見偵查卷第87頁），核與甲女前開所述，其遭被告性交後，有大聲向對被告拒絕等情，相互符合，可認甲女確於案發時有大聲拒絕被告性交之舉，而本件倘如被告所辯，是甲女主動與被告發生性交行為，何以行為期間會有甲女大聲拒絕以致驚擾乙○○、金志勇下樓查看之情發生？由此足徵甲女所述實屬可信，而被告所辯則難以採信。

（四）又甲女於案發後用刮鬍刀自殘乙情，已如前述，此可認係遭被告強制性交後感到羞憤之心情延伸反應，益徵甲女上開證述應屬事實。

至被告雖辯稱，甲女自殘是因為知道乙○○、金志勇脾氣不太好，而他們說甲女的先生入監服刑時，有交代他們要好好照顧甲女，現在發生這件事情，不知道如何跟甲女的先生交代，所以甲女是為了要保護我，不讓我被他們毆打才會自殘云云（見原審卷第275-276 頁），然倘被告所述為真，甲女為了安撫乙○○、金志勇之情緒，理應以平和方式為之，惟甲女以如此激烈之自殘方式，不啻更會使乙○○、金志勇認定甲女係遭被告性侵害，方以自殘之手段為之，故被告前開所辯，顯與常情有違，亦難採信。

（五）被告於偵訊時陳稱：案發當天我先去系爭住處隔壁的釣蝦場，甲女喝醉之後，我們就改到甲女家喝酒，之後我扶甲女進房間，她就一直哭，後來其他人回二樓房間，只有我和甲女在一樓，之後甲女脫去我的內外褲，我們就發生性行為云云（見偵卷第38頁），然於準備程序時稱：案發當天我們在系爭住處隔壁的釣蝦場，到了甲女家又繼續喝，之後我睡在一樓的客廳，後來甲女從一樓房間出來要去上廁所時有跌倒，我扶她去廁所，回到房間後甲女就親我嘴巴並脫去我的衣服，我就跟她發生性行為了云云（見原審卷第65頁），審之被告就如何與甲女發生性行為過程，前後所述顯有出入，亦可證明被告所辯乃係臨訟卸責不一之詞，不足採信。

（六）再者，依被告甲○○與甲女之LINE通訊軟體對話翻拍照片，被告與甲女於107 年4 月2 日20時50分之對話內容「甲女說：你趁我喝醉酒對我做那件事情，我還有推你說不要，我有說很痛，雖然我不是在室的女生，但是我還有尊嚴，我替你想現在賺錢不容易，幫你省下住宿費用，沒想到你還這樣對我，你良心過意的去嗎？被告答：你想要我怎樣處理？」有LINE翻拍照片編號8 、9 在卷可證（見警卷第32-33 頁），由前開對話可知，倘被告與甲女係兩情相悅發生性行為，則被告於面對甲女之指控時，理應予以否認，然被告卻未有如此之行為，反而詢問甲女應如何處理，實與一般遭他人不實指控的反應不同，更加證明被告前揭所辯難以採信。

又被告與甲女於107 年4 月7 日19時25分之對話內容「被告說：至於我所做錯的事情，你來我們在（應為再）討論怎麼去做才能讓你原諒跟滿意」，有前開LINE翻拍照片編號18附卷足按（見警卷第35頁），由前開對話可知，被告亦承認其對甲女做錯事情，故傳訊息尋求甲女諒解，足徵甲女前開所述，案發時係遭被告強制性交一節，應屬實情。

至於被告雖辯稱：我於107 年4 月7日19時25分傳給甲女的這通訊息，主要是指對不起甲女的先生，而非對不起甲女云云（見原審卷第274 頁），然觀之前開訊息內容，未見提及甲女丈夫之字詞，且隻字未言應如何彌補甲女丈夫，是認被告前揭所辯亦難以採信。

（七）被告另辯稱：我跟甲女之前交往過，我們也發生過性關係，本件是甲女主動要求我發生性行為，所以本件我與甲女性交也是沒有違反甲女意願云云，惟查甲女於本院審理時否認與被告交往過，甲女陳稱：與被告只是普通朋友等語（見本院卷第193 頁），又依卷附被告與甲女自107 年3月23日至4 月9 日案發前後的LINE對話內容，被告與甲女雖聯絡頻繁，並曾借貸與甲女，但通訊內容為一般交往之用語，其中雖於107 年3 月23日及同年3 月28日分別有「你是玩跳蛋玩到頭暈唷」及「還在玩跳蛋啊」等語，但此為被告所發訊息，甲女並無回應（見警卷第36-44 頁），本院審理時被告亦無法提出2 人曾以男女朋友交往之証据（見本院卷第194 頁2 人筆錄），尚難認被告與甲女間以前有男女感情基礎之關係存在，是被告前開所辯其與甲女曾經交往過，並於本案發生前曾發生過性行為一節，並無可採。

至於辯護人為被告辯稱：在乙○○打開甲女房門時，第一時間甲女沒有向乙○○求救，反而問乙○○為何打開房門，與一般被性侵時反應不符云云，然据証人乙○○於偵查中証稱：「（問：你們後來為何下樓？）答：我們那時在玩手機，聽到樓下有聲音，0000-000000(即甲女，下同)好像在叫，好像是叫不要，但因0000-000000有點醉，聲音不是很大，我們就下去看，發現被告跑去0000-000000 房間，門是關著的，我們轉開喇叭鎖，門沒有鎖，我們就直接踹開門，被告及0000-000000 沒穿衣服，我們叫被告出來，他們才把棉被蓋起來，被告一直裝死，0000-000000很醉，所以一直躺著，0000-000000好像不知發生什麼事，問我們為何開門，她很冷，我們一開始認為0000-000000 是同意與被告發生性行為，所以我們就叫他們穿好衣服出來，不出來就抓他們出來，被告就先出來，被告坐在椅子上蹺腳，我們問他現在是怎樣，因為0000-000000配偶現執行中，被告說事情就這樣、看我們要怎樣，被告一直說是互相願意的，但0000-000000 稍微清醒後，聽到就整個崩潰、一直哭，她崩潰的點是遭被告強制性交，之後跑去自殘，拿刮鬍刀刀片割手腕，差點割到大動脈，我們就趕快送她去義大醫院，原本有衝動想打被告，但有忍住，想等0000-000000 醒來看怎麼講，過一兩天後，就去報案。

被告說從以前就喜歡0000-000000 、他們早就在一起，但0000-000000 說知道被告喜歡自己，但他們沒在一起。

（當天0000-000000 從房間出來前有無去洗澡？）答：沒有，她先出來客廳，我們叫她洗澡清醒一點，金智勇有想到洗澡會沖掉跡證，但0000-000000 還是去洗澡，她洗完後，金智勇才講，但0000-000000 說只有洗身體、沒有洗下體」等語（見偵查卷第86、87頁）。

足証甲女當時還酒醉不清醒，對乙○○、金智勇2 人何以進來尚不清楚，迨稍後稍微清醒後，聽到被性侵才整個崩潰一直哭還拿刮鬍刀自殘，辯護人只有截取証人乙○○部分之証言，斷章取義，仍不能為被告有利之証明。

況且甲女於被告對其為性交過程中，有強力予以反抗，業經甲女證述如前，是倘如被告所述，是甲女主動要求發生性行為，則甲女於過程中應不會有反抗甚至大聲呼叫的情形，並且驚動住於二樓之乙○○、金志勇2 人下樓查看，不足認被告所為辯解經甲女同意為可信。

（八）又辯護人為之辯稱：案發時被告有叫醒甲女，並要甲女小聲一點，倘被告欲強制性交甲女，應不會主動喚醒甲女云云，但被告與甲女之前為男女朋友關係，已如前述，故被告案發之始，在對甲女乘機性交過程中，見甲女對其碰觸有所反應，已非不知抗拒之狀態，故而想藉由彼此以往之交情，為合意性交之行為，而有叫醒甲女之舉，當未悖於常情，然甲女於清醒後明確拒絕被告，被告亦無誤認甲女有同意發生性行為之可能，因此，自無從以辯護人所辯此節，為何有利於被告之認定。

（九）辯護人又辯稱：案發後甲女第一時間沒有向乙○○、金志勇求救，顯見被告應無違反甲女之意願發生性行為云云，惟查，甲女於偵訊時證稱：本案發生後，乙○○、金志勇有撞開我的房門，並且要求被告出去，後來我也穿上衣服去客廳，乙○○質問我對得起我先生嗎？被告要求我先去洗澡，後來我就去洗澡了等語（見偵卷第56頁），乙○○於偵訊時證稱：本案發生後，我跟金志勇有打開甲女的房門，我們一開始以為被告與甲女是合意性交，甲女問我們為何開門，被告也說他和甲女是合意性交等語（見偵卷第87頁），稽之甲女及乙○○前開所證，本案發生後，在乙○○與金志勇將甲女房門打開時，甲女第一時間確實沒有向乙○○、金志勇表示遭被告強制性交而有求救之舉，然一般強制性交案件，被害人遭受性侵後，囿於名譽、隱私、壓力、親情、金錢等種種因素，不見得會在第一時間對外求救，本案發生後乙○○、金志勇曾質疑甲女與被告間之關係，然甲女係遭受被告強制性交後，面對乙○○、金志勇詢問其與被告之關係，不知如何因應，故當下未立即向渠等求救，是甲女前開所為，並未悖於常情，故辯護人所辯此節，尚難採為有利被告之認定。

（十）另刑法第222條第1項規定之立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，然其第3款「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與刑法第12條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院95年台上字第6667號判決意旨參照）。

查甲女有輕度之身心障礙乙情，有甲女之身心障礙證明在卷可查（見偵卷彌封袋內），惟被告於審判程序時稱：甲女之前有問過我躁鬱症的問題，但是她沒有講得很清楚，且我看不出來她有躁鬱症，直到本案發生後她被送到義大醫院，我才知道她有躁鬱症等語（見原審卷第272-273 頁），參以甲女於警詢時證稱：我跟被告有時隔一至兩個月才會連絡等語（見警卷第4 頁），可知被告雖與甲女認識，但2 人平時並未有較多之貼身互動，且甲女僅領有輕度之身心障礙手冊，是尚難期與其平時較無貼身互動之被告，於案發時得以發覺甲女為心智缺陷之人。

（十一）公訴意旨雖認被告犯行態樣為「將生殖器、手指插入甲女陰道內，對甲女性交1 次得逞」。

然查：被告強行將生殖器插入甲女陰道對甲女強制性交乙情，業經認定如前，如前所述。

而甲女於警詢時稱：案發時被告將生殖器插入我的陰道內等語（見警卷第5 頁）；

然於偵訊及審判程序時則證稱：案發時被告有用手指及生殖器插入我的下體（見偵卷第56 頁、原審卷第124頁），足見甲女就被告對之強制性交是否有以手指插入其陰道中一節，前後所述明顯不符，且被告亦否認於本案與甲女性交時，曾將手指插入甲女陰道內乙情（見原審卷第73 頁）。

綜合卷存事證以觀，尚無從單以甲女前開指述，即於缺乏佐證之情形下，遽認被告對甲女強制性交時有以手指插入甲女陰道等情屬實，公訴意旨認被告「將手指插入甲女陰道內」乙節，容有未合，應依前述卷證認定被告係強行將生殖器插入甲女陰道而對甲女強制性交之犯罪事實，併此敘明。

綜上所述，因甲女確於案發時有大聲拒絕被告性交之舉，因甲女大聲喊叫，致驚動樓上之乙○○、金志勇下樓查看，足証被告確先利用甲女酒醉熟睡而不知抗拒之際，親吻甲女之臉頰、嘴巴、脖子並且撫摸甲女之身體，甲女驚醒後，明確表達拒絕之意，被告仍違反甲女意願，而對甲女為強制性交，其係違反甲女意願，甲女並未同意，事証明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、被告甲○○趁甲女酒後熟睡時，身心陷於無意識、不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，對甲女為親吻、撫摸身體等行為，嗣因甲女驚醒反抗，仍執意強行以生殖器插入甲女之陰道，強制性交得逞，堪認被告於遭甲女反抗、呼救之際，已有將乘機性交之犯意提升為強制性交犯意，且乘機性交係利用甲女不知抗拒，強制性交則係於甲女抗拒後復施以不法腕力壓制甲女，其行為強度較高，且為被告為遂其性交目的之最後手段，是應將被告目的相同而前後密接之行為，論以強制性交一罪。

是核被告甲○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

三、原審予以論科，固非無見，惟查甲女於本院審理時否認以前與被告交往過，甲女陳稱：與被告只是普通朋友等語（見本院卷第193 頁），又依卷附被告與甲女自107 年3 月23日至4 月9 日案發前後的LINE對話內容，被告與甲女雖聯絡頻繁，並曾借貸與甲女，但通訊內容為一般交往之用語，其中雖分別有「你玩跳蛋昏了頭」、「還在玩跳蛋啊」云云，也是被告所講，甲女並無回應（見警卷第36-44 頁），本院審理時被告亦無法提出2 人曾以男女朋友交往之証据（見本院卷第194頁2人筆錄），尚難認被告與甲女間以前曾經交往過，原審認被告與甲女以前為男女朋友二人曾經交往過，尚有錯誤，被告甲○○上訴否認強制性交，雖無理由，惟原判決事實認定既有錯誤，自應予撤銷改判。

審酌被告甲○○於深夜投宿甲女住處，竟利用甲女酒後睡覺迷糊之際，擅入甲女房內對之為親吻、撫摸身體等行為，嗣因甲女驚醒反抗，仍執意強行以生殖器插入甲女之陰道，強制性交得逞，其迄未與甲女成立和解，亦未為任何賠償，甲女亦於審判程序時請求對被告從重量刑等語（見原審卷第279 頁、本院卷第195頁），其學歷為高職畢業的智識程度、目前為水電工及禮儀社人員，經濟狀況普通（見本院卷第196 頁）等一切情狀，仍依原判量處有期徒刑3年6月。

本案經一審檢察官鍾葦怡偵查起訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
書記官 黃楠婷

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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│卷宗標目對照表                                                              │
│一、高雄市政府警察局婦幼警察隊高市警婦隊偵字第10770303700號卷，稱警卷       │
│二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第7563號卷，稱偵卷                         │
│三、原審107年度侵訴字第52號卷，稱原審卷                                     │
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