臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,侵上訴,42,20200519,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第42號
上 訴 人
即 被 告 劉朝旭


選任辯護人 李淑欣律師
連立堅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第44號，中華民國108 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○成年人故意對少年犯乘機性交罪，處有期徒刑參年捌月。

事 實

一、戊○○係成年人，在高雄市○○區○○○路000 號經營餐飲店，於民國106 年11月間應徵代號0000甲000000 號女子（90年1 月生「起訴書誤載為90年11月生」，真實姓名、年籍詳卷，下稱乙○）進入該店擔任服務人員。

乙○於106 年11月25日晚間，首次前往該店上班，並於翌（26）日凌晨2 時許，因在店內飲用酒類而已呈現酒醉狀態，戊○○明知乙○為未滿18歲之少年，竟利用乙○酒醉意識模糊、不能抗拒之際，基於乘機性交之犯意，待店內客人離去後，將乙○攙扶至該店3 樓寢室內，親吻乙○所穿內褲褲底及左耳等身體部位，繼而以其手指插入乙○肛門內之方式，對乙○為乘機性交行為1 次得逞。

嗣乙○於當日清晨醒來後，發覺遭到侵犯，始至醫院驗傷及報警處理，而循線查悉上情。

二、案經乙○訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件上訴人即被告戊○○（下稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，本判決對於告訴人乙○（下稱告訴人）之姓名等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 有關傳聞例外之規定，係本於當事人進行主義而賦予證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許其再行撤回同意之理；

與同條第2項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別（最高法院103 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

經查：㈠關於證人即告訴人於警詢及偵訊中之陳述，被告及辯護人於本院審理時固主張該等陳述未經具結部分均無證據能力（見本院卷第138 頁），惟渠等於原審審理時主張若告訴人經交互詰問後，即同意其於警詢及偵訊中之陳述均具有證據能力（見原審侵訴卷第84頁），而告訴人業經原審於108 年1 月16日審理程序中傳訊到庭作證，並經被告及辯護人交互詰問（見原審侵訴卷第165 至197 頁），是以，被告及辯護人於原審審理時即已明示同意告訴人於警詢及偵訊中之陳述均具證據能力至明，且渠等之意思表示並無瑕疵，亦經踐行法定證據調查程序，揆諸前揭說明，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許被告及辯護人再行爭執渠等於原審審理時業已明示同意具證據能力之傳聞證據，況且，檢察官亦明示同意該項傳聞證據具證據能力（見本院卷第139 頁），職是，告訴人於警詢及偵訊中所為之陳述均具證據能力。

㈡除告訴人於警詢及偵訊中未經具結之陳述外，本判決下列所引用之其他證據，均據檢察官、被告及其辯護人同意有證據能力（見本院卷第138 、139 頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠訊據被告固坦承其明知告訴人為未滿18歲之少年，且告訴人於事發當晚有喝酒並已喝醉，故留宿在被告店面之3 樓寢室內等事實，惟否認有何故意對少年犯乘機性交之犯行，辯稱：伊與告訴人是老闆與員工的關係，事發當天是告訴人第一天上班，因在店內與客人喝酒，看起來已經酒醉了，當伊扶告訴人去3 樓房間時，感覺告訴人走路不太穩，後來告訴人有嘔吐，伊還幫忙清理嘔吐物，之後伊就斷片失去意識，印象中伊並未對告訴人乘機性交，也沒有印象曾碰觸到告訴人的耳朵、陰部或內褲，醒來就發現自己睡在2 樓云云。

被告之辯護人則以：告訴人陳述被告以手指及生殖器分別插入其肛門及生殖器，但依鑑定結果，在告訴人的肛門及生殖器都沒有檢測到男性的DNA 反應，亦無精液之存在，足以證明被告並無插入性器官的情事，故對於告訴人就醫時稱其肛門有撕裂傷，此部分產生之原因即有所質疑；

另在告訴人的內褲雖有採集到被告唾液之DNA 反應，但在告訴人的外陰部卻沒有任何反應，且告訴人對於被告是否有親吻的情形，已經完全不記得，故此部分亦值存疑；

又告訴人所述案發當天其酒醉及嗣後遭被告性侵之情形，與諸多客觀事證不符，足認告訴人之陳述並不實在；

此外，被告與告訴人和解後，告訴人即於FB表示已完成任務並斥資購買手機等情，得見告訴人之反應與一般遭性侵之被害人之反應完全不同，致被告懷疑自己是否有被設計之感覺云云，為被告置辯。

㈡經查：⒈訊據被告對於其係成年人，在上開地點經營餐飲店，知悉告訴人尚未滿18歲，而告訴人於106 年11月25日晚間，首次前往該店上班在該店內擔任服務人員，並於翌（26）日凌晨2 時許，因在該店內飲用酒類且已酒醉，嗣後僅有告訴人、被告2 人在該店內過夜等事實並不爭執（見本院卷第139 頁之不爭執事項），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理中之供述及證述相合（見警卷第17、18頁，偵卷第8 、9 頁，原審侵訴卷第165 至196 頁），且有告訴人之代號與真實姓名對照表及身分證影本在卷可按（置於偵卷密封袋內），是此部分事實自堪認定為真。

至被告及其辯護人則以前詞置辯，從而，本案應予審究者，厥為：⑴告訴人於事發當時是否已達酒醉而不能抗拒之狀態？⑵被告是否有對告訴人為乘機性交犯行？⒉本院得心證之理由析述如下：⑴告訴人於案發當時已達酒醉而不能抗拒之狀態：①證人即告訴人於原審審理中具結證稱：伊於事發前2、3 天，在網路上認識被告，之後就到被告的店裡工作，106 年11月25日當天，是伊第1 天上班，當晚約10、11點左右開始工作，當時店裡的客人不多，店員還有另1 位女生，伊一進去店裡，被告就請伊喝紅酒，伊喝了1 瓶紅酒，之後還有跟客人玩遊戲，輸了有喝啤酒，後來就喝醉了，客人和另1 名女店員都離開了，伊在椅子上吐得很嚴重，就麻煩被告載伊回家，但被告說他也有喝酒沒辦法開車，並跟伊說3 樓有房間可以讓伊睡，當時伊已經走路不穩、搖搖晃晃了，被告就跟在伊後面扶著伊上去3 樓，伊到3 樓後還有吐在地板上，之後就趴睡在3 樓房間床上，伊一直想要起來鎖門，但就是沒有力氣爬起來，想動卻都動不了，整個人很癱軟等語（見原審侵訴卷第166 、168至170、175、180至184頁）。

②而被告於警詢時陳稱：當天告訴人跟伊之朋友一同喝酒，當時告訴人喝多了，伊也已經結束營業，告訴人表示要留下來休息，伊便將告訴人攙扶到樓上3 樓休息，伊又下樓繼續收店，收店完伊上去查看告訴人的狀況，發現告訴人有嘔吐物在地板上跟垃圾桶內，伊就用拖把清理，以及用衛生紙幫告訴人擦拭嘴巴及身上的嘔吐物等語（見警卷第2 、3 頁）；

於偵訊時陳稱：伊記得有幫告訴人清嘔吐物，扶她到床上休息，告訴人後來又吐，伊拿垃圾桶給她等語（偵卷第13頁反面）；

於原審審理時陳稱：告訴人當時應該還不到不省人事的程度，但看起來像酒醉，因為走路不太穩，搖搖晃晃，她原本還要與店內客人繼續喝酒，但她站不太起來，一般酒醉的人會有的症狀她都會，會一直追酒、口出狂言等語（見原審侵訴卷第82頁）。

③經核告訴人及被告之上揭證詞及供詞內容，針對告訴人於酒醉後被移置在被告店內3 樓房間後，所呈現之醉後嘔吐及自身無力清理嘔吐物之情狀，互稽大致相符，足認告訴人當時之生理反應，確因酒醉後意識模糊，已處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態無訛。

⑵被告在告訴人已達酒醉而不能抗拒之狀態對其為乘機性交犯行：①就告訴人於案發當時酒醉後，被告是否曾對其為性交行為乙節，證人即告訴人於原審審理時具結證稱：伊於酒醉後由被告扶著走上店內3 樓的房間後，就趴睡在3 樓房間床上，伊一直想要起來鎖門，但是沒有力氣爬起來，整個人很癱軟，等到被告上樓時就只穿著一條內褲，有用手指頭插入伊之陰道及肛門，且將伊之褲子及內褲撥開，以他的生殖器插入伊的生殖器內，至於被告有無親伊，伊已經沒有印象，當時伊昏昏沈沈的，已經酒醉沒有力氣去動、去反抗了等語（見原審侵訴卷第170、171、179、180、183、184頁）；

惟被告辯稱其在幫告訴人清理嘔吐物後，自己也不勝酒力，意識不清，其餘之記憶都突然不見了，所以沒有印象曾與告訴人發生性行為云云（見警卷第3 頁，偵卷第13頁背面，原審聲羈卷第10頁，原審侵訴卷第202 頁），意即否認曾與告訴人於案發當時發生性關係。

然而，證人即告訴人於原審審理中具結證稱：依當時情形，被告應該沒有喝醉，因為他還可以樓上樓下跑等語（見原審侵訴卷第182 頁），此情與被告供稱：伊將告訴人攙扶到3 樓，再下樓收店，伊有幫告訴人清理嘔吐物，後來告訴人又吐，伊又拿垃圾桶給她等語相符（見偵卷第13頁）。

則依被告當時既然可以將已經酒醉、步態不穩之告訴人攙扶至3 樓，之後又下樓到1 樓收店，並可清理告訴人之嘔吐物等情，自難認被告當時已處於酒醉、意識不清之狀態。

且被告於警詢時原供稱：伊總共醒來2 次，第1 次醒的時候看到告訴人在3 樓睡覺，第2 次酒醒，告訴人就已經離開了等語（見警卷第3 頁）；

於偵訊中則改稱：因為伊自己也不勝酒力，失去意識，當下發生什麼事伊也不清楚，只知道醒來的時候是睡在2 樓等語（見偵卷第13頁反面），足見被告關於其所稱酒醉無意識後醒來之情況，前後供述顯然不一，是被告所辯其事發當時係酒醉無意識等情，應係事後卸責之詞，不足採信。

更遑論被告自陳其於案發後尚以金額新臺幣（下同）50萬元與告訴人達成和解，希望告訴人不再追究，並已給付告訴人部分款項等情（見原審聲羈卷第10頁），此亦有被告提出之協議書影本乙份在卷可參（見本院卷第80頁），足徵被告案發後確係對告訴人心存愧疚，否則倘若如其所述當天酒醉後已失去意識，對當下發生何事並無印象，且與告訴人之間並無不軌行徑，則其又焉會於事後以高額和解金與告訴人達成協議，希冀告訴人不再追究。

是以，被告矢口否認上情，並主張其因酒醉斷片、意識不清，對當日處理告訴人嘔吐物後之後續發展均無印象等情，顯與上揭事證不合，自難遽信。

②又告訴人於106 年11月26日上午11時28分許，前往財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）採證驗傷，就傷勢部分，經檢查出告訴人之陰部7 點鐘方向有0.4 公分之舊撕裂傷、肛門7 點鐘方向有0.2 公分之新撕裂傷乙節，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份在卷可稽（置於偵卷密封袋內），此與告訴人指訴被告有以手指插入其肛門之事發經過相符，是被告此部分犯行堪以認定。

至被告及辯護人雖主張該肛門之撕裂傷有可能是其他情況所造成的，被告不得作為有侵入之證據云云置辯。

然而，告訴人係於事發當日上午11時28分許即前往高醫醫院驗傷，有前述之驗傷診斷書所載之「驗傷時間」可佐，衡情倘若告訴人未遭被告為乘機性交犯行，當不至於當日清晨醒來後，即前往醫院進行採證驗傷程序，且該時與事發時具有時間上之密切性，自足認該等傷勢與被告之犯行有關無訛，被告及其辯護人上開辯詞，洵非足採。

③另就採證之證物經鑑驗結果，告訴人之左耳棉棒體染色體DNA甲STR 型別檢測結果為混合型，研判混有2 人之DNA ，主要型別與告訴人之DNA 型別相符，次要型別不排除來自被告，且該跡證亦檢出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告型別相符；

在告訴人內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒檢出同一男性Y 染色體DNA甲STR 型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人；

此外，前揭告訴人之左耳棉棒，經以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈弱陽性反應；

前揭告訴人之內褲褲底內層斑跡，經以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研判該斑跡含有唾液可能性高，是否含有其他體液，則無法研判；

前揭告訴人之外陰部棉棒，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法及唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，研判不含精液、唾液或量微無法檢出，至於是否含有其他體液，則無法研判等節，有內政部警察署刑事警察局（下稱刑事警察局）107 年2 月1 日刑生字第0000000000000 號鑑定書、107 年4 月23日刑生字第1070027241號鑑定書及107 年12月17日刑生字第1078023808號函附卷足考（見偵字卷第20至21頁反面、第31至32頁反面，原審侵訴卷第106 頁）再者，因女性陰道分泌物中亦含有低濃度之酸性磷酸酵素，酸性磷酸酵素檢測法檢測結果亦可能呈現弱陽性反應，若被害人內褲、外陰部上含有女性陰道分泌物，以酸性磷酸酵素法檢測，亦可能產生弱陽性反應，因此酸性磷酸酵素檢測法檢測結果呈弱陽性反應，有可能是精液量微、濃度低或僅有女性陰道分泌物，故該檢測法非精液斑之確認性試驗，實務上研判是否為精液斑跡，除酸性磷酸酵素檢測外，會與顯微鏡檢、前列腺抗原檢測及男性DNA甲STR 型別檢測之結果綜合研判；

唾液澱粉酶為唾液中含量極高之蛋白質，刑事鑑定實驗室以檢測該酶之活性作為研判唾液斑跡之初步檢測法，或利用唾液澱粉酶抗原之免疫反應來鑑別唾液澱粉酶（a甲amylase)是否存在，因含有精液之檢體進行「唾液澱粉酶檢測」可能產生偽陽性反應，為避免檢體含有精液而干擾唾液屬性之判讀，疑似含有精液之檢體進行唾液檢測時會改以「唾液澱粉酶『抗原』檢測法」進行檢測；

被害人內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，另以顯微鏡檢均未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果均呈陰性反應，上述二處斑跡綜合研判可能不含精液或精液量微；

被害人內褲褲底內層斑跡，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，研判可能含有唾液；

被害人外陰部棉棒，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果呈陰性反應，研判可能不含唾液或唾液量微；

被害人6B左耳棉棒，以行為經驗法則研判不受精液干擾，故未採用唾液澱粉酶抗原檢測法，以唾液澱粉酶檢測結果呈弱陽性反應，研判可能含有唾液；

綜上，以體液之特性蛋白質含量研判體液屬性，陽性反應可較明確研判體液屬性，弱陽性或陰性反應受限濃度與檢測方法靈敏度，較不適宜研判不含該屬性體液，建議以DNA 檢測結果，參考生理與行為經驗法則綜合研判，亦有刑事警察局10 9年1 月10日刑生字第1090003411號函在卷可按（見本院卷第265 至267 頁）。

益徵告訴人之左耳及內褲褲底內層經鑑驗後均有唾液沾黏之反應，且檢出與被告之DNA 型別相符，亦核與告訴人於警詢中陳稱被告一直親伊等語相合（見警卷第17頁），是以，被告於案發當時確曾有親吻告訴人所穿內褲褲底及左耳等身體部位之親密行為至明。

④綜上，被告於上開時間在其所經營之店內3 樓寢室內，趁告訴人酒醉意識模糊、不能抗拒之際，親吻乙○之左耳等身體部位，繼而以其手指插入乙○肛門內之方式，對乙○為乘機性交行為之事實，已臻明確，堪以認定。

⑤至於告訴人之外陰部棉棒，雖亦檢出與被告型別相符之男性Y 染色體DNA甲STR 型別，且以酸性磷酸酵素法檢測結果，亦呈弱陽性反應，但因女性陰道分泌物中本含有低濃度之酸性磷酸酵素，以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果即可能呈現弱陽性反應，故進一步以顯微鏡檢測，卻未發現有男性精子細胞，另以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果又呈陰性反應，研判可能不含唾液或唾液量微；

且告訴人之陰部經高醫醫院檢驗有舊撕裂傷之情形，均業如前述。

職是，尚難逕以告訴人之外陰部檢出與被告型別相符之男性Y 染色體DNA甲STR 型別，即認定被告曾以其之生殖器或手指插入告訴人之陰道內。

易言之，告訴人雖陳稱被告於案發當時亦有將手指及其生殖器插入伊之生殖器內等情，然被告堅詞否認，故關於此部分事實，除告訴人之單一指述外，別無其他積極證據足以補強並據以認定，故在查無其他證據相佐之情況下，尚難逕認被告於案發當時曾將其手指及其生殖器插入告訴人之生殖器內之事實，附此敘明。

⑶又證人丁○○於本院審理時具結證稱：伊與丙○○於案發前一晚約9 、10點左右去被告的店裡喝酒，後來告訴人有下來跟渠等一起喝酒玩遊戲，當時有與告訴人互換臉書（FACEBOOK），大約到凌晨1 、2 點，被告要收店了，伊與丙○○才離開去大順路好市多對面的統一超商繼續喝酒，在那裡又待了約1 到1 個半小時左右，伊與丙○○在超商喝酒時還有用臉書與告訴人繼續聯絡，當時告訴人跟伊說她一個人在店裡很害怕，她說被告好像要性侵她，所以伊與丙○○就離開超商趕回被告的店，之後伊在被告樓下敲鐵門，被告就下來，伊透過鐵門縫隙與被告溝通，問「嘉嘉（即告訴人）呢」，被告說在樓上睡覺，伊問說沒事吧，被告說沒事，伊跟丙○○就走了，後來丙○○有打電話給告訴人，伊也有持續跟告訴人通電話關心她怎麼了，最後一通打給告訴人，一個男生接起來，伊問說告訴人呢，他說在旁邊，伊問說現在沒事了嗎，他說沒事了，伊就掛電話了，伊當時與告訴人通電話時，感覺上告訴人還算清醒，但當天早上睡醒之後，伊覺得告訴人不太對勁，就把她的臉書刪除，中午12點至1 點左右伊與丙○○聯絡，丙○○說要去醫院接告訴人，伊就與丙○○一起過去高醫，在旁邊聽告訴人與丙○○講話，聽到告訴人好像是去高醫驗傷，從高醫結束之後，告訴人說要去警局拿她的被子毛毯，伊與丙○○就騎乘機車載告訴人去警察局，事後伊才聽說他們有先報警才去驗傷，伊去高醫載告訴人到離開回家之過程中，告訴人的情緒看起來還蠻正常的，還可以有說有笑的，伊與丙○○陪告訴人去警局的3 樓，員警就帶告訴人去拿她的東西，員警說這種案子好像是仙人跳等語（見本院卷第276 至280 頁）；

而證人丙○○於本院審理時亦具結證稱：伊大概是在2 、3 年前去被告店裡面喝酒認識告訴人的，當時她是員工，那天是晚上10、11點跟丁○○一起去被告店裡，與告訴人有一起玩遊戲、喝酒，在玩遊戲過程中有互加臉書，喝到2 點左右就去附近的便利超商繼續喝，後來伊的手機沒電了，所以沒有跟告訴人聯絡，但丁○○有用臉書跟告訴人聯絡，告訴人說被告好像要性侵她，她很害怕，之後伊與丁○○就回到該店敲門，被告下來應門，鐵捲門有開起來，又好像是從鐵門的門縫回應，但伊與丁○○沒有進去店內，被告跟丁○○說沒什麼事情發生，告訴人已經睡著了，所以伊與丁○○就離開了，離開後伊有打電話給告訴人，但告訴人沒接，但第2 通好像有接起來，應該是確認沒事伊與丁○○才離開，伊的手機是在打完電話之後才沒電的，之後還有與告訴人聯繫，告訴人請伊與丁○○去高醫載她，當伊跟丁○○到高醫時，告訴人坐在門口等，伊並未問告訴人去高醫做什麼，她也沒說，伊以為她只是做什麼身體檢查之類的，後來告訴人跟伊說她要去三民分局第二派出所拿東西，伊與丁○○就載她去該派出所拿她的毯子，拿完毯子之後，丁○○跟伊說告訴人有點問題，告訴人則跟伊說她想要找工作，後來伊才知道告訴人未成年又逃家，伊不太想惹這個麻煩，想把她帶去警局或是自己逃走之類的，後來是因為告訴人對被告提出告訴，被告想要與告訴人和解，為了和解的事情，伊才與告訴人繼續聯繫等語（見本院卷第287 至291 頁）。

從而，被告及其辯護人即援引證人丁○○、丙○○之上揭證詞及告訴人於案發後與被告之聯絡訊息、告訴人之臉書文章截圖等資料為據，主張告訴人所述案發當天酒醉及嗣後遭被告性侵之情形，與諸多客觀事證不符，且案發後告訴人之外在表現亦與一般遭性侵之被害人之反應不同，推論告訴人之指述不實，不得憑以斷認被告犯行云云置辯。

惟查：①據上揭卷附高醫醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，告訴人係於案發當日（即106 年11月26日）上午11時28分許，前往高醫醫院採證驗傷；

而告訴人所製作之第一份警詢筆錄，詢問時間為106 年11月26日13時20分至13時30分、地點是在高醫急診室，當時告訴人是在社工陪同下就本件性侵害案件接受警詢，表示當日因頭痛不舒服，不適合做筆錄，因而暫不願意報案等語，有該份警詢筆錄在卷可參（見警卷第14、15頁）；

又告訴人於106 年11月28日14時52分起至同日15時40分所製作之第二份警詢筆錄，方對被告之上揭犯行具體指述，並表明提出告訴之意，此亦有該份警詢筆錄在卷可參（見警卷第16至21頁）。

足見證人丁○○上揭證述指稱有警員在106 年11月26日當天就懷疑告訴人好像是在仙人跳等情，是否屬實，即非無疑。

②況據證人丁○○、丙○○上揭證述，渠等於案發當日凌晨2 時許離開被告之店內後，仍在附近之超商繼續喝酒約1 小時多，渠等之所以會又返回被告的店，係因接獲告訴人之求救訊息，足見證人丁○○、丙○○當時已經知悉被告恐有遭被告性侵害之虞，方會返回被告的店敲門，去關心被告之安危，益徵告訴人指訴其於被告關店後在店內3 樓房間內遭被告性侵害等情應非虛構。

③復觀諸證人丁○○、丙○○上揭證述、告訴人於案發後與渠等及被告之聯絡訊息、告訴人之臉書文章等資料內容，充其量亦僅能證明告訴人於案發後之外在表現與一般遭性侵之被害人之反應有所不同，但既然告訴人於上揭時、地酒醉後係在處於不能抗拒之狀態下遭被告強制性交之基本犯罪事實，已有前開客觀事證相佐，而足以認定被告乘機性交之犯行，自無從單以告訴人之人格特質及其外在之反應、表現，即推翻上開客觀事證，而為有利於被告之判斷，是被告及其辯護人此部分所辯，亦非足採。

④至辯護人雖另聲請對被告為測謊鑑定，以查明被告對於與告訴人發生性行為之過程，確實沒有記憶等情（見本院卷第32頁），惟因被告之犯行既已明確，業如前述，自無再行鑑測之必要，爰駁回此項調查證據之聲請，併予敘明。

㈢綜上所陳，足見被告及辯護人之上揭辯詞均難採認。

本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。

又刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件，所謂「不能或不知抗拒」，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院104 年度台上字第3049號判決意旨參照）。

查本件被告利用告訴人因酒醉而意識模糊、不能抗拒之際，除親吻告訴人之身體部位外，並以手指插入告訴人之肛門，自符合刑法第225條第1項乘機性交罪之構成要件。

至起訴書雖漏載被告以手指插入告訴人之肛門乙節，然上情業經告訴人證述明確，且有前述之高醫醫院驗傷診斷書及刑事警察局鑑定報告書、函文等文件在卷足佐，因屬同一事實，本院自得依證據認定；

又公訴意旨認為被告係以其生殖器插入告訴人之生殖器內而為乘機性交犯行部分，則應予更正。

㈡本件告訴人於案發時為12以上未滿18歲之少年乙情，業經說明如上，而被告於本件案發時已為成年人一節，亦有其年籍資料附卷可憑，竟故意對告訴人犯本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

又成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。

㈢核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人對少年犯乘機性交罪。

被告對告訴人乘機性交前親吻告訴人左耳之乘機猥褻行為，已為乘機性交之行為所吸收，不另論成年人故意對少年乘機猥褻罪。

參、上訴論斷部分：

一、撤銷原判決之理由：原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。

惟查，本案經調查相關事證，僅就被告以其手指插入告訴人之肛門部位而構成乘機性交犯行部分足資認定，在查無其他證據相佐之情況下，尚難逕認被告於案發當時亦曾將其手指及其生殖器插入告訴人之生殖器內，業經說明如上，從而，原審認定本件被告係以其手指及生殖器插入告訴人之生殖器內之事實，並據以論斷罪刑，容屬有誤。

至被告猶執前詞否認犯罪，並提起上訴主張應為無罪判決云云，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷。

二、量刑： 本院審酌被告利用告訴人因飲酒而意識模糊、不能抗拒之際，不知自重，僅為滿足一己私慾，而萌生色心，對告訴人為前述之性交行為得逞，已侵害告訴人之性自主決定權，致使告訴人因此身心受創，行為實應予非難；

並斟酌被告否認犯行，但曾於107 年2 至4 月間以50萬元與告訴人達成和解，迄今卻僅支付約7 萬餘元之犯後態度；

復參以被告前曾有犯妨害性自主罪案件經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，竟不知悔改，再犯本案，於本案係以親吻告訴人之身體部位及以手指插入告訴人之肛門之犯罪手段及侵害程度等情；

兼衡以被告自陳係高職畢業，目前經營燒烤店，每月淨賺3 萬多元，父親已過世，母親已74歲，行動不便，且需要每日看醫生，平日需照料母親生活起居之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭來裕提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。