臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,侵上訴,69,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第69號
上 訴 人
即 被 告 劉立豪



選任辯護人 張婉娟律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第53號，中華民國108 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第3874號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又對於十四歲以上未滿十六歲之人為有對價之性交行為，處有期徒刑伍月。

其餘被訴部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥部分）無罪。

事 實

一、甲○○為18歲以上之人，緣甲○○因透過手機「BEETALK 」交友軟體認識代號0000-000000A（民國90年7 月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之少女，嗣Ａ女與同安置於屏東縣某安置機構代號0000-000000 （91年9 月生，姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）之少女偕同於106 年11月22日下午5 、6 時許，自該安置機構逃離，惟因無處可住，Ａ女即於同日19時許以「BEETALK 」通訊軟體，聯繫甲○○詢問，並約定由甲○○提供住宿地點，而Ａ女、Ｂ女則與甲○○發生性行為作為對價。

雙方約定後，甲○○遂自工地駕車前往屏東火車站搭載A女、Ｂ女，並於路途中打電話予其同事丙○○（對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪部分業經原審法院判處有期徒刑6月確定），將載2 女至高雄市○○區○○街00號丙○○之住處借住。

詎甲○○明知Ｂ女為14歲以上未滿16歲之人、Ａ女為16歲以上未滿18歲之人，仍分別為下列行為：

㈠、基於與Ａ女為有對價之性交行為犯意，於106 年11月22日20時許左右，在上開地點之丙○○房間內，以生殖器插入Ａ女性器之方式，與Ａ女為合意性交行為1 次。

㈡、稍後，甲○○另基於與Ｂ女為有對價之性交行為犯意，亦在前開房間內，以生殖器插入Ｂ女性器之方式，與Ｂ女為合意之性交行為1 次。

二、甲○○對Ａ女、Ｂ女為上開性剝削行為後，未幾丙○○返家，甲○○與之交談一會兒後即駕車返家，嗣經幾日後，Ａ女不欲再躲藏，即先於同年月25日返回機構，另Ｂ女亦於同年月29日由丙○○送回安置機構，因Ａ女返回機構後，即經社工發覺上情，而Ｂ女於106 年11月29日回到機構後，因認與丙○○已生感情，再度擅離機構，經警當晚協尋到案後，始於11月30日由社工陪同至警局製作筆錄，經警方詢問Ｂ女後，Ｂ女主動告知前開事實，警方再於107 年1 月19日詢問A女，Ａ女亦說明前開事實，始循線查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分：

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）本案被訴之罪，屬性侵害犯罪，準此，本案判決書關於被害人Ａ女、Ｂ女及被害人之安置機構名稱，僅各記載代號或隱匿全名，以保護被害人之相關身分資訊不被揭露，合先敘明。

二、有關證據能力之認定：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

對被告而言，證人即被害人Ａ女、Ｂ女於警詢時所為之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。

被告及其辯護人既已爭執前開證據資料之證據能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，應認無證據能力。

另上開證人於警詢陳述部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但其餘警詢之陳述及於法院審理中之證述若有明顯不符之情事，得以之作為彈劾該證人陳述憑信性之彈劾證據。

㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，已如前述；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決除上述被害人Ａ女、Ｂ女於警詢時所為之證述外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第89、285 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分:

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、訊據被告固坦承其透過「BEETALK 」交友軟體認識被害人Ａ女，及Ａ女於106 年11月22日晚上透過該軟體詢問他有無住的地方，故其開車前往屏東火車站搭載Ａ女及Ｂ女至丙○○之住處，其亦知悉Ａ女、Ｂ女之年齡等事實（見警卷第31至32頁、偵卷第237 至238 頁、原審卷第68頁、本院卷第89頁），惟矢口否認有與Ａ女、Ｂ女約定以性交換取住宿之情況，亦未與Ａ女、Ｂ女為性交行為云云，並辯稱：因為Ａ女請我幫忙找住的地方，基於好意我才請丙○○幫忙，之後丙○○表示可以住他家，我才會將Ａ女、Ｂ女載至丙○○住處。

到了丙○○家，他的祖母、哥哥及姪女都在家，我就一直跟丙○○的祖母聊天，大約過了10幾分鐘，丙○○就回來了，我見到丙○○到家就離開了，我並沒有與Ａ女、Ｂ女性交云云。

經查： 1、被告搭載Ａ女、Ｂ女前往證人丙○○位於高雄市○○區○○街00號之住處後，即進入丙○○之房內，並先後與Ａ女、Ｂ女性交，以換取Ａ女、Ｂ女2 人得以住宿該處一節，業據Ａ女於偵訊及原審審理中具結證稱，內容要以: 她透過「BEETALK 」交友軟體認識被告，被告知道她們的年齡，當天（即106 年11月22）她在「BEETALK 」就問被告在哪裡，可以來載她們嗎？被告說可以，她跟被告有交換條件，就是跟被告發生性行為，在「BEETALK 」上談好的，然後被告就到屏東火車站去載她們，被告有問說她們是從哪裡出來的，她說從安置機構跑出來的。

她跟Ｂ女都在丙○○房間，Ｂ女先跟被告，然後她再跟被告發生性關係，她有跟Ｂ女提到要用發生性關係換住宿的事情等語（見偵卷第55頁、249 至251 頁、原審卷第113 至116 頁）；

Ｂ女亦證稱: 在公車上Ａ女跟她說要帶去找一個男老闆，就是被告，Ａ女跟她說已經聯絡好了提供住的地方給她們，被告都知送道她們年齡，Ａ女有跟她說叫我陪她去賣身，跟男生發生關係，男生會給我們住宿。

當天被告載她們到丙○○家，那裡有很多間房間，剛去的時候，她在丙○○家有看到丙○○的阿嬤，阿嬤有跟被告打招，丙○○還沒有回家，被告帶她們直接到丙○○房間，阿嬤沒有過來丙○○房間門口，在房間內她就在旁邊看電視，被告先跟Ａ女發生關係，然後再跟她發生性關係，被告與她及Ａ女發生性關係之後，丙○○才回來等語（見偵卷第43頁至45頁、51頁、53至55頁、原審卷第104 至105 頁、109 頁、本院卷第168 頁、172 至173 頁、176 至177 頁）。

衡以本案Ａ女及Ｂ女均因案被安置於同一安置機構，安置期間尚未屆滿，機構於106 年11月22日下午5 時後至用晚餐時未見2 人，始發現2 人已偕同逃離機構等情，有屏東縣政府109年4 月9 日屏府社工字第10912074400 函附報告可知（見本院卷第265 至272 頁），是Ａ女與Ｂ女首要之務自需於當晚先覓得棲身之處，而Ａ女先前既已透過「BEETALK 」交友軟體認識被告，當天且聯絡被告前往屏東火車站搭載其2 人，若非先就住宿之事議定，Ａ女何以能向Ｂ女斷言定可以有住宿之處所。

進而言之，被告亦坦認與Ａ女並非熟識朋友，僅係透過「BEETALK 」之隨機交友軟體（為新加坡之交友軟體，被稱為「約炮神器」，見本院卷第103 頁，已於108 年停止營運）而認識，則衡情以觀，被告時年已26歲，又已結婚生子，並工作多年，智識經驗均俱，面對突如其來要求提供住宿之2 名初見面未成年少女，被告如係單純幫忙，理應詢明所以，並知如少女係逃自家庭，其家庭必甚擔憂，如係逃自機構，機構亦將急於找尋，何以反會無端應允又電詢其同事即證人丙○○將2 名少女載往丙○○家中住宿之理？況證人丙○○於警詢、偵查及原審審理時始終坦承確有與Ｂ女發生性關係，且發生性關係時，Ａ女都在同一床上之旁邊睡覺等語（見警卷第27至30頁、偵卷第227 至231 頁、原審卷第55、101 、136 頁），姑不論其後丙○○因與Ｂ女互生好感，而以男女朋友稱之，然丙○○與Ａ女、Ｂ女在案發前既均不認識，竟於Ａ女與Ｂ女在其房間當晚，即與Ｂ女發生性關係，且全無避諱在Ａ女同床下發生性關係，益徵Ａ女所證稱其在「BEETALK 」上即與被告談好以發生性行為為住宿之交換條件及Ｂ女所證稱: 「我們離開安置機構後，Ａ女有跟我說有人會收留我們，我也知道Ａ女有和甲○○說會有2 個女生願意用身體換住的地方等語（見原審卷第109 頁）等節屬實。

2、又按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

又所謂補強證據，係指與待證事實具有相當程度關聯性之證據，且並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證供述人所陳述之事實非屬虛構，足資保障其所陳事實之真實性，即為已足。

查本件Ａ女、Ｂ女就如何於事實欄所載時、地，基於前開為性交行為以換宿之合意，而在丙○○返家之前，即先後與被告發生性交關係之主要事實及基本情節，所述悉相符合，雖部分內容細節有些微出入，如性交行為之先後次序等，Ｂ女始終證稱:「我只是實話實說。

Ａ女說甲○○先跟我做是錯的，因為我跟甲○○不熟，是Ａ女先跟甲○○做」等語（見偵查卷第97頁），Ａ女則就先後次序有所反覆，但依其2 人年齡仍幼、Ａ女有輕度智能障礙，亦未曾就學，所受文化知識刺激較低（詳前述社會處個案處遇服務摘要表，見本院卷第271 頁），與被告僅屬初見面之關係、對案發經過之觀察角度、記憶、表達能力等之差異，2 人致無法為完全或一致之記憶，亦難謂悖離常情而不可採。

況本案Ａ女及Ｂ女先後返還機構後，因社工查問Ａ女而獲知上情，而Ｂ女則於106 年11月29日始由丙○○送回機構，惟Ｂ女並不願向社工說明離開機構後所發生之事情，而再度擅離機構，經警於同日晚間尋獲，Ｂ女仍抗拒筆錄，直至11月30日始願意製作相關筆錄說明（見本院卷第268 至269 頁），2 人並分別稱並不要對被告及丙○○提出告訴等語（見警卷第11頁、23頁），衡以Ａ女、Ｂ女之安置狀況，倘其等刻意捏造與人發生性交關係之事，無異自陷其等需延長保護安置或需至中途學接受教育之風險（參兒童及少年性剝削防制條例第15至16條、第19條、第21條），顯見Ａ女、Ｂ女確有與被告發生性交關係，亦無挾訟誣指之必要。

3、末查，被告固稱案發當天丙○○之兄乙○○及其阿嬤亦在家，且證人丙○○亦證稱被告並無與Ａ女、Ｂ女發生性關係，另內政部警政署刑事警察局對於被害人Ａ女進行採驗，鑑定結果亦均未發現精子細胞云云，惟以卷附案發地點即被告所提出之丙○○住處照片（見本院卷第211 至231 頁）可知，該處每間房間均僅平房，呈條狀獨立排列，丙○○房間與其兄乙○○及阿嬤房間各屬一間，是如各在房內，實無法知悉每人各為何事。

另證人乙○○亦證稱: 當時看到被告把兩個女生帶到丙○○的房間，當時被告有跟其阿嬤講話，一下子而已，其阿嬤坐在三合院的外面，他與被告打招呼後就去煮飯，不知道丙○○什麼時候回來等語（見本院卷第182 至183 頁）。

顯見被告僅短暫與丙○○阿嬤打招呼後，即將Ａ女及Ｂ女帶進丙○○房內，且當時丙○○尚未返家，雖證人乙○○另稱: 「（被告）開轎車來…煮完（飯）我就出來叫阿嬤吃飯，當時我就沒有看到被告了…因為當時被告的車已經不在了（甲○○的車何種顏色？）灰色，福特休旅車那種，（當天煮完晚餐約幾點？）約六點多，（你看到甲○○來的時候，到他離開大概經過多久時間？）我不清楚，（是否也是在六點半左右？你煮好後丙○○也回來了？）是（丙○○有跟你們一起吃晚餐，時間也是在六點多時? ）是」云云（見本院卷第184 至186 頁），然被告已承稱: 當天他是開丙○○黑色的汽車去載2 個女生，他的車子則是得利卡藍色廂型車等語，另證人丙○○則證稱: 案發當天他沒有回家吃晚餐，因為他在工地喝酒，回到家時，他有看到被告的車，當時被告在他房間與Ａ女及Ｂ女聊天，被告有跟他聊10分鐘左右就走了，被告開自己的廂型車回去等語（見警卷第27至28頁、本院卷第288 至289 頁），從而，丙○○當日既未與其兄乙○○共進晚餐，回家且仍見被告與Ａ女及Ｂ女在其房內聊天，被告甚且與丙○○聊天10分鐘左右始返家，乙○○上揭證述，或因時日久遠有所誤記，自無法據為被告有利事實之認定；

再者，Ａ女及Ｂ女既均證稱其在丙○○返家前，已先後與被告發生性交關係有如前述，則證人丙○○縱稱其返家後與被告聊天10餘分鐘後被告即開車返家，暨未見被告與Ａ女、Ｂ女性交云云，亦與被告於丙○○返家前之所為無涉；

至屏東基督教醫院於106 年11月25日採自Ａ女之下體棉棒經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固謂「均呈弱陽性反應，以顯微鏡檢亦未發現精子細胞，經直接萃取DNA 檢測，人類男性Y 染色體DNA 定量結果，均未檢出DNA 量，未進行DNA-STR 型別分析」等語（見警卷第33頁），然衡以本件案發係於106 年11月22日，距採驗時間已逾3 日，且Ａ女亦已證稱其於性交行為後就去沖澡（見偵卷第251 頁），故刑事警察局未能自Ａ女身上驗出被告之精子細胞檢體或男性Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別，亦誠屬當然。

㈡、綜上所述，被告前揭所辯，核屬事後卸責之詞，無足採信。本件事證已臻明確，被告有於事實欄所示時、地，使Ａ女、Ｂ女為有對價之性交行為各1 次之犯行，堪以認定，自應依法論科。

二、論罪：

㈠、按使少年為有對價之性交，係屬對少年之性剝削行為，此於兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項規定甚明。

本件被告以提供住宿交換Ａ女、Ｂ女與之性交行為，而本案發生時，被告為成年人，Ａ女為16歲以上未滿18歲之人、Ｂ女則為14歲以上未滿16歲之人之事實，有Ａ女、Ｂ女之代號與真實姓名對照表1 份（見偵卷卷末證物袋內）在卷可佐。

是核被告就事實欄一㈠所示之犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪；

就事實欄一㈡所示之犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處（公訴意旨僅記載被告係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，應予補充）。

又按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

本件被告上開犯行，雖係成年人故意對少年犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、2 項、刑法第227條第3項規定，本係就被害人為少年、在一定年齡以下之少年所為的特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無同條項前段加重其刑規定之適用。

㈡、被告先後與Ａ女、Ｂ女為上開性交行為，係犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

㈢、另查，刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未臻詳盡或在細節上略有誤認，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載欠詳，即認起訴當然違背法律必備之程式，而不予受理。

本件原起訴書關於被告上開2 次犯行之犯罪時間，雖均認係當晚（106 年11月22日）20時至21時間，及本件事實欄一、㈡當次犯行，係在丙○○與Ｂ女為性交關係後，繼與Ｂ女為性交關係等節，惟由起訴書對審判對象、犯罪時間、地點、行為及依Ａ女、Ｂ女之別，皆可知係指被告對Ａ女、Ｂ女之第一次性交行為，並非漫無邊際而致有所混淆，且被告自警詢、偵查、法院歷次程序，對起訴所載之犯罪事實，均有所陳述及答辯，是縱本院依Ａ女、Ｂ女之證述及前述調查之結果，依職權認定被告係於丙○○返家前即各與Ａ女、Ｂ女為性交關係一次，當亦不致生妨礙或剝奪其防禦權行使之情事，併此敘明。

三、上訴論斷:

㈠、原審認被告罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告既僅於證人丙○○返家前與Ａ女、Ｂ女先後發生性交關係已如前述（即原審判決事實欄一、㈠、㈡部分），被告上訴意旨否認此部分之犯行雖無理由，惟原審併將後述之無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥，原審判決事實欄一、㈣、㈤部分，詳後述乙）以接續犯之一罪予以量刑，既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡、爰審酌被告已為人父，並已成家，案發時Ａ女、Ｂ女則為機構安置之不幸少女，成長過程之人我關係或價值觀之建立，均有待保護及重建，縱其2 人為逃離機構尋覓處所而願以性交關係獲得安身之處，然如利用此機會，即與少女2 人性交，無異係對Ａ女、Ｂ女為實質性剝削，乃被告竟透過「BEETALK 」之隨機交友軟體，與Ａ女取得聯繫，並以提供住宿為條件，與未滿16歲之Ｂ女及未滿18歲之Ａ女為性交，所為顯已侵害Ａ女、Ｂ女之身心之健全發展，實有可議之處；

再審酌被告犯後仍飾詞否認犯行，對自己明知Ａ、Ｂ女為未成少女，仍擅將Ａ女、Ｂ女載至陌生人之住處等節並未反省，其犯後態度難認良好，暨審酌被告於本案前素行尚佳，並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第69頁）；

兼衡其自陳智識程度為高職肄業、目前從事搭鷹架之工作，家中尚有3 名幼子、月收入約2 至3 萬元、經濟狀況較辛苦等一切情狀（見本院卷第312 頁），分別量處如主文第2項所之刑，併就其與16歲以上未滿18歲之人為有對價性交部分，諭知易科罰金之折算標準；

至被告與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為部分，雖依刑法第41條第3項規定，得易服社會勞動，然係不得易科罰金之罪，是就被告上開所犯得易科罰金、易服社會勞動之罪，爰不合併定應執行刑，附此敘明。

乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥部分）

一、公訴意旨另以：被告於106 年11月22日當晚（與Ｂ女）性交行為完畢，丙○○與Ｂ女外出前往麥當勞購買宵夜返家，並與被告、Ａ女一同食用完畢後，被告又基於與Ａ女為有對價之性交行為之犯意，於當晚某時許，在丙○○前開住址內，未違反Ａ女之意願，以生殖器插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女合意性交1 次（即起訴書犯罪事實欄一、㈣）；

接著，被告基於與Ｂ女為性交行為之犯意，於當晚某時許，在同一地點，未違反Ｂ女之意願，以生殖器插入Ｂ女陰道之方式，與Ｂ女合意性交1 次（即起訴書犯罪事實欄一、㈥），因認被告另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交罪嫌（對Ａ女部分）及刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16刑法第2 歲之子女為性交罪嫌（對Ｂ女部分）云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號、76年台上字第4986號參照）。

次按，被害人以其所體驗之被害事實所為之陳述，雖不失為法定證據方法之一種，然縱令其以證人地位具結而為指證、陳述，其指述之證據價值仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述薄弱，苟非另有其他證據佐證，自不能遽採為判決之唯一證據。

從而，若被害人之指訴與事實有出入，且無補強證據時，自應認其指訴之犯罪事實欠缺證據證明，而為被告無罪之判決。

三、公訴人認被告另涉犯上開罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥部分），無非係以證人即被害人Ａ女、Ｂ女警詢、偵查中之證詞為其論據。

惟訊據被告堅決否認有於證人丙○○返家後，與Ａ女、Ｂ女為性交關係之犯行，並辯稱：伊於丙○○返家後，與之交談不久，即駕車返家，Ａ女及Ｂ女之指述與事實不符，況除了Ａ女、Ｂ女於警詢、偵查、審理中片面空泛且前後不一之指訴外，並無補強證據證明與事實相符，依罪證有疑利歸被告法則，應為無罪之諭知等語。

經查：

㈠、Ａ女於107 年5 月6 日偵訊時證稱: 「（22日到24日這段期間，甲○○跟你發生過幾次性關係？）二、三次。

（是每天都有嗎？）就是一天二、三次（一天二、三次？）對（你的意思是只有一天有發生二、三次還是這三天每天都發生過二、三次？）只有這一天發生二、三次（你跟丙○○發生過幾次性關係？）一次」（見偵卷第61頁）；

另於107 年6 月5日偵訊時證稱：「甲○○跟Ｂ女做完之後，唉，等一下喔，我想一下（停頓約1 分鐘），甲○○跟Ｂ女做完之後，就穿衣服了，然後就等他朋友丙○○回來，然後他朋友回來之後，甲○○又跟丙○○二人先去洗澡，然後我們就開始做性交行為…（當天晚上吃完出去後還有無發生性行為？）有（還有嗎？）沖完澡穿完衣服，我們就關燈，四個人就在床上看電視（接下來呢？）就沒有了」（見偵卷第251 至253 頁），於原審審理中於應檢察官詰問時證稱: 「（Ｂ女跟丙○○有發生過性行為嗎？）有。

我也在旁邊（可以說明經過情形嗎？）我都忘了（你剛才怎麼會記得有做過幾次？）我有時候會想起來，有時候就會忘了」等語（見原審卷第114 至115 頁）；

另證人Ｂ女於107 年5 月16日偵訊時則證稱: 「（甲○○跟你發生性關係，總共有幾次？）一次（就是106 年11月22日當天晚上嗎？）對。

（是在丙○○的家嗎？）對。

（你與甲○○發生性關係過程？）當天甲○○來找我們到丙○○家，我在旁邊看電視，甲○○先跟Ａ女發生關係，後面甲○○就跟Ａ女說想跟我發生性關係，那時我不願意。

但沒有跟甲○○說…（告以Ａ女警詢筆錄要旨，你跟甲○○及丙○○及Ａ女在106 年11月22日發生性交行為的過程，你的說法和Ａ女說法不太一樣，到底是Ａ女說的對還是你說的對？）法官我跟你說，那天是甲○○跟Ａ女先做才跟我說，做完的時候，我們衣服剛好穿完，丙○○剛好回來（在丙○○還沒有回來之前，你有無跟甲○○發生性交關係？）有」等語（見偵訊卷第45至47頁、第51頁）、於107 年7 月25日偵訊時，則證稱: 「Ａ女說你跟甲○○及丙○○發生性行為及交換性夥伴的事說法差不多，只是先後順序不同，你跟Ａ女跟甲○○及丙○○發生性行為之後，有無買東西回來吃？）有（你們吃完東西之後，還有無繼續發生性行為？）不太清楚（我把Ａ女庭訊時的說法講給你聽，看能不能喚起你的記憶？）有Ａ女說的這些情節，有吃完東西之後我先跟丙○○性交，因為那時我們已經在一起了，Ａ女跟甲○○性交，性交完之後再互換夥伴，再沖澡再關燈看電視，Ａ女與甲○○沖完澡，甲○○就回家了，甲○○沒有跟我們看電視」等語（見偵卷第295 至297 頁）；

繼於原審審理中應檢察官詰問時證稱: 「（你跟甲○○發生性行為幾次？）2 次。

（你們發生性行為是在去麥當勞之前或之後？）之前」等語（見原審卷第106 至107 頁），是依Ａ女及Ｂ女陳述106 年11月22日晚上案發過程以觀，除於丙○○返家前其2 人確實有跟被告發生性交關係外，在丙○○返家之後，被告究竟有無再與Ｂ女發生性交關係，其4 人間如有性交關係及交換性伴侶之事，係在何時發生及被告是否有與Ａ女及Ｂ女同在丙○○房內看電視或者返家等節均不一致，況公訴人起訴書中亦未認定丙○○曾與Ａ女發生性交關係，從而Ａ女、Ｂ女有關丙○○返家後，其2 人是否均有再與被告發生性交關係之陳述，已有前述之重大瑕疵可指，真實性已屬有疑。

㈡、再者，證人丙○○於警詢、偵訊暨原審及本院審理中，均始終證稱: 他返家後，被告與之聊天10分鐘後就回家了，後來他在晚上只有跟Ｂ女發生性關係2 次，真的沒有與被告跟Ａ女及Ｂ女各自性交及交換對象的事情等語（見警卷第27至29頁、偵卷第230 頁、原審卷第129 頁、本院卷第296 至297頁），則證人丙○○既均已坦認案發當晚其返家後有與Ｂ女發生2 次性交關係之事實，就此部分且經起訴、判決確定在案，其與被告間自無利害關係存在，況其與被告亦僅曾為同事關係，要無需刻意予以迴護之必要。

㈢、從而，本件尚難以被害人Ａ女、Ｂ女不一致，且相互矛盾又與證人丙○○不相符合之證言，在無任何補強證據情形下，而論以被告有起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥所載之事實。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥所載之犯行，被告此部分被訴之罪名，自屬不能證明。

四、綜據上揭調查結果，公訴人所舉之各項證據，尚不足使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信；

換言之，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑而證明被告涉有如起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥所載之犯行。

且依現存之證據資料，顯不能證明被告此部分之犯罪，依證據裁判主義和「罪證有疑、利歸被告」原則，自應為被告此部分無罪之諭知，原審就此部分認為被告與Ａ女、Ｂ女前述之有罪犯行，係於同日密接時間為之，並各對同一被害人侵犯同一法益所為，為接續犯，故分別論以一罪，併為有罪之諭知，顯有錯誤，而因公訴意旨認被告所為全部之性交行為犯行，均應分論併罰，是被告上訴意旨就如起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥所載之犯行否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判，就起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈥部分另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項、第2項，刑法第227條第3項、第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋文宏、梁詠鈞提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。