臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,侵上訴,96,20200527,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第96號
上 訴 人 陳勇全
即 被 告


選任辯護人 丁玉雯律師
洪永志律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第26號中華民國108 年10月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第170 號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪（被害人B 女〈即原審判決附表編號3 〉）暨定執行刑部分均撤銷。

甲○○被訴對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪（被害人B 女〈即原審判決附表編號3 〉）部分無罪。

其餘上訴駁回。

前項上訴駁回部分應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、甲○○在其妻所經營址設高雄市○○區○○路00號冷飲店面（下稱前開店面）內部，擺放推拿床並設置簡易圍簾為他人從事民俗療法之推拿按摩，又代號0000-000000 女子（年籍姓名詳卷，下稱A 女）因罹有脊椎側彎，經他人介紹自民國105 年11月間起定期至該址接受推拿，並介紹友人即代號0000-000000A女子（年籍姓名詳卷，下稱B 女）自106 年9 月中旬起接受甲○○推拿（此部分另經諭知無罪，詳後述）；

另代號0000-000000B女子（年籍姓名詳卷，下稱C 女）亦因肩頸疼痛、骨盆移位等身體不適現象，由B 女介紹自同年9月下旬起至同址接受甲○○推拿，A 女、C 女因上述情事企能透過推拿等民俗療法尋求改善，遂與甲○○具有相類醫療關係而受其照護。

詎甲○○明知此情而基於對受自己照護之人利用機會性交之犯意，分別實施下列犯行：㈠106 年10月11日17時30分許利用A 女至前開店面接受推拿之機會，於按摩A 女身體正面時，逕行掀開上衣並按摩其乳房四周，繼而將A 女外褲、內褲略微褪下，再徒手伸入褲內按摩其外陰部加以猥褻，隨後脫下為客人按摩時所戴手套，逕以手指插入A 女陰道對其實施性交既遂。

過程中A 女感覺不適並向甲○○反應，甲○○即謊稱因A 女筋比較厚，必須從陰道內部按摩、筋才會開云云加以安撫，使A 女誤信且因上述相類醫療關係接受甲○○照護而未加抗拒。

㈡同年11月8 日18時許，A 女再次至前開店面接受推拿，甲○○遂利用此機會，同以上述方式猥褻A 女並將手指插入其陰道實施性交既遂，A 女亦誤信此係甲○○之推拿手法，且因接受其上述相類醫療關係之照護而未加抗拒。

㈢又C 女亦以約每週1 次之頻率至前開店面接受推拿，復因故取消原訂106 年11月中旬預約時間，甲○○乃提議改至C 女位於臺南市仁德區租屋處（地址詳卷，下稱前開租屋處）為其推拿且經C 女應允，甲○○遂於同年月17日13時許至前開租屋處為C 女推拿，並利用此機會先於按摩身體正面時親吻C 女嘴巴但旋遭制止，其後甲○○再往C 女下體按壓，並脫去按摩所用手套逕以手指插入C 女陰道而對其實施性交既遂，因C 女事前聽聞B 女陳述以致誤信此係甲○○之推拿手法，且因上述相類醫療關係接受其照護而未加抗拒。

俟甲○○結束推拿離開前開租屋處，C 女心中起疑而將上情告知B 女並經A 女在旁聽聞，渠3 人乃認甲○○此舉並非正常推拿行為並警覺遭甲○○性侵害，進而報警查悉上情。

二、案經A 女、B 女及C 女訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。

查上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依法應就A 女、B 女、C 女及與其有親屬關係之人身分資訊均以代號遮蔽。

二、本件茲據被告針對原審判決有罪部分為自己利益提起上訴，是其被訴於106 年10月22日至28日週間某日利用機會對B 女性交未遂部分（即起訴書犯罪事實㈡⒈）既經原審諭知無罪，且未據檢察官併予提起上訴而告確定，即非屬本件上訴範圍，本院依法僅就被告前揭上訴部分所涉犯罪事實予以審理。

三、關於證據能力之意見㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條規定提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形。

本件前經原審委託高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）針對被害人精神狀態暨有無因本案產生創傷後壓力症候群，及被告所採推拿手法是否符合一般治療行為等情進行鑑定而出具鑑定書暨意見在卷（原審侵訴卷一第140 至145 、150 至157 、171 至182 頁，侵訴卷二第43至44），此等證據方法既係法院委託鑑定所出具之書面意見，自屬傳聞法則之例外而得作為本案證據。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

準此，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判中同意有證據能力（本院卷第224 至225 頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、有罪部分一、認定有罪之理由訊之被告固坦承於上述時日在前開店面為A 女推拿，及106 年11月17日13時許至前開租屋處為C 女推拿，且過程中以手指插入其陰道等情，惟矢口否認有何利用機會性交犯行，辯稱：伊係單純幫A 女、C 女作推拿，其中A 女是身體趴著僅做到腰部，並未以手指插入其陰道，C 女雖有做身體正面，但伊並未親吻其嘴巴，又因C 女當時髖關節受傷程度較嚴重，遂徵得C 女同意以手指伸入陰道幫其點穴道云云；

另辯護人則以A 女先後陳述不一致，且依C 女所述既拒絕被告親吻，卻不敢拒絕被告將手指插入陰道，顯不合常理等詞為被告辯護。

經查：㈠被告前於105 、106 年間在其妻方惠珠所經營前開店面內部，擺放推拿床並設置簡易圍簾為他人從事從事民俗療法之推拿按摩，又A 女因罹有脊椎側彎，經他人介紹而自105 年11月間起定期至該址接受推拿，C 女亦因肩頸疼痛、骨盆移位等身體不適現象，由其姊B 女介紹自106 年9 月下旬起至同址接受被告推拿，渠2 人因上述情事企能透過推拿等民俗療法尋求改善，遂與被告具有相類醫療關係而受其照護；

又A 女先後於106 年10月11日17時30分許及同年11月8 日18時許曾至前開店面接受被告推拿，另C 女因故取消原訂106 年11月中旬預約時間，乃經被告提議改至前開租屋處為C 女推拿而經其應允，被告遂於同年月17日13時許至前開租屋處為C 女推拿，且該次推拿過程中曾以手指插入C 女陰道等情，業經證人A 女、B 女、C 女及方惠珠分別於警偵及原審證述屬實，並有A 女登記資料翻拍照片（原審侵訴卷一第119 頁）在卷可稽，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。

至A 女針對106 年10月11日接受被告推拿時間初於警詢證述17時30分許（警卷第9頁），惟偵查中則具結證稱係19時30分（偵卷第29頁反面），本院審諸該證人先前警詢證述因相距案發時日較近，主觀記憶內容應較為清晰而與事實相符，乃認其當日接受推拿時間應為17時30分，故原審判決犯罪事實記載「19時30分」云云，應由本院逕予更正，合先敘明。

㈡告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符不以直接證據為限，若間接證據已足供佐證告訴人指訴為真實，自得相互印證併採為判決基礎；

又所謂補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以參佐證人之證言非屬虛構，能保障其陳述事實之真實性，即為已足。

其次，告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信；

況證人係陳述自身經歷之事實，證言本不免受個人認知及主觀記憶內容影響，又衡情多係事發後歷經相當時日始由司法警察（官）詢問或檢察官訊問，甚而偵查程序結束後，直至審判中再傳訊到庭接受交互詰問，故受限於個人記憶強弱程度及言語表達能力有限，非但難以期待各次陳述均能詳予描述所經歷事實過程，更無從責令在法院審理時俱能完整轉述先前所述，是倘證人歷次陳述內容不一，法院應著重針對主要待證事實先後所述是否存在重大歧異，藉此以判斷證言之證明力，苟非就案發重要情節陳述存有明顯偏差或顯與事實不符，未可僅因所述部分內容未臻明確，抑或先後陳述並未完全相符，即一概否認其證詞真實性。

㈢犯罪事實㈠㈡（即被害人A 女部分）⑴被告雖迭以前詞置辯，然觀乎其警詢自述為A 女按摩鼠蹊部及恥骨（警卷第3 至4 頁），及偵查與原審供稱A女曾反應胸悶，所以會按其胸腔穴位即乳房四周，有時說肚子悶、才會幫她做肚子（偵卷第59頁反面，原審侵訴卷一第75頁）等語，俱坦認確有按壓A 女身體正面（包括乳房四周）之情，是被告先後所述既有不一，自未可逕以其事後所辯之詞為據。

⑵本件茲據A 女先後在警偵及原審證述於106 年10月11日及同年11月8 日接受被告推拿，伊穿著寬鬆上衣並在推拿前脫掉內衣，但不會脫掉短褲及內褲，被告先從肩膀與其他身體部位開始推拿，過程中曾要伊翻至身體正面，將伊衣服掀起來推拿胸部及肚子，會用手按壓乳房，有時用手指在乳頭來回按摩，另將伊短褲及內褲往下拉使部分陰部露出而按摩髖關節，之後將手伸入褲內按摩外陰部，再以按壓「穴道」或「筋」為由將手套脫掉逕以手指伸入伊陰道等情綦詳（警卷第8 至9 頁，偵卷第28頁反面至29頁，原審侵訴卷一第59頁反面至62頁）。

至該證人雖於原審證稱伊身體趴著時遭被告以手指伸入陰道云云（原審侵訴卷一第59頁反面至60頁），核與警偵所述被告係按摩伊身體正面時以手指插入陰道（警卷第8 至9 頁，偵卷第29頁）之情有異，但主要情節仍屬一致，亦未有何明顯偏差或與事實不符之處，依前揭說明當未可徒以先後陳述並非完全相符，即概予否認其證詞真實性。

故考量本件案發日期相距A 女原審證述時（107 年10月3 日）幾近1 年，針對案發細節不免有所淡忘或記憶模糊，且依其自述從前記得較清楚等語在卷（原審侵訴卷一第73頁），憑此堪信A 女先前警偵陳述因相距案發時日較近而較屬完整可信。

次參以A 女所述自105 年11月間起定期至前開店面接受被告推拿，足見雙方具有一定信賴關係且彼此間素無仇怨，當無任意設詞誣攀被告之理；

再A 女乃明確指述於106 年10月11日及同年11月8 日遭被告實施上述撫摸胸部暨以手指插入陰道之舉，及因感到不舒服而在記事本打勾註記（偵卷第29頁反面），並未空言泛稱多次或不詳時日，亦與卷附方惠珠所提出登記日期資料（原審侵訴卷一第119 頁）相符，足徵A 女前揭指訴先後2 次於上述時日接受被告推拿，遭被告逕行掀開上衣並按摩乳房四周，再將其外褲、內褲略微褪下而徒手伸入褲內按摩其外陰部加以猥褻，隨後脫下為客人按摩時所戴手套，逕以手指插入A女陰道而對其實施性交既遂等情應屬可信。

⑶次參以性侵害犯罪因具有隱密性，蒐證不易，常見辯方以舉報時間相距案發過久或被害人證詞前後不一，質疑被害人指控動機與證詞可信性，特別是被害人與加害人具有特定關係者，在經歷性侵害事件後，彼此間原有信任感被破壞，除生理上可能受到傷害外，心理層面所蒙受傷害亦屬匪淺，因而罹患「創傷後壓力症候群」或出現相關精神、心理疾病之可能性甚高。

查本案前由原審囑託高雄長庚醫院針對A 女精神狀況進行鑑定，經依其個人生活史、家族史及疾病史、一般身體檢查與神經系統、重要儀器檢查、心理測驗暨精神狀態檢查結果加以綜合評估，乃認「A 女過去無相關精神科病史，在本身親身經歷此創傷事件後，個案有持續一個月以上與創傷事件有關的侵入性症狀（創傷相關場景），持續有逃避創傷事件相關刺激的行為（不去治療），與創傷事件相關的認知及情緒上的負面改變（負面想法、減少出門），與創傷事件相關的警醒性與反應性改變（失眠、過度警覺），且這些症狀顯著引起個案在學業功能的功能減損…目前A 女狀況符合『創傷後壓力症』之診斷」，且傾向認定上述「認知或情緒上的負面改變」及「警醒性與反應性改變」係與本案創傷事件相關等情，有卷附該院精神鑑定報告書暨108 年6 月28日長庚院高字第1080601613號函可證（原審侵訴卷一第150 至157 頁，侵訴卷二第43至44頁），復佐以高雄長庚醫院係對精神醫學具有專業鑑定能力之機關，鑑定過程並由精神科專科醫師綜合各項檢測結果，本於專業知識與臨床經驗而為判斷，依其鑑定資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，形式與實質上均未見瑕疵，堪認前開鑑定結論應屬可信，進而可知A 女既於案發後心理呈現創傷後壓力症候群反應且與本案犯行具關連性，客觀上即足以補強其前揭指述而併採為認定事實之依據。

⑷再考量被害人猝然面對遭受性侵之過程，當下情緒或肢體反應本可能隨個人生活經驗、個性、應變能力、時空環境、與加害人是否具有特定關係、雙方地位暨實力差距等諸多因素，因而出現激烈反應、抗拒、逃離、情緒崩潰或沈默隱忍等不一而足，尚無定則。

查A 女於上述遭被告撫摸胸部及手指插入陰道之過程雖未出聲呼救，然審諸A 女起初係因脊椎側彎，經人介紹定期至前開店面接受被告推拿，兩人因此類似醫療關係而具有相當信賴，又依A 女所述被告先前並無相類舉動，106 年10月11日係首次對伊撫摸胸部及以手指插入陰道，伊當下沒有反抗、但曾質問被告，被告提到許多專有名詞、表示此係治療過程且每個人按摩手法不一樣，事後伊向B 女提及此事且聽聞B 女有相同情形，伊覺得應該相信被告，其後被告未有相類行為，直至同年11月8 日被告再次於推拿過程撫摸伊胸部及以手指插入陰道，這次伊以為是同樣療程而未質問被告，嗣後聽聞C 女向B 女陳述遭被告性侵過程而開始不相信被告、認為自己被性侵等語（警卷第9 至10頁，偵卷第28頁反面至29頁，原審侵訴卷一第59至66、70至73頁），可知A 女於案發當時雖認被告上述舉措或有異常，但誤信此屬於另類民俗療法，心中雖感不適並有所懷疑，仍選擇暫時隱忍而未立即抗拒或出聲呼救，尚與常情無違，遂無從憑此反推被告並未對A 女實施上述撫摸胸部及以手指插入陰道之舉。

⑸此外，證人即被告配偶方惠珠雖在原審證述被告為客人推拿時，伊大部分坐在旁邊與客人聊天，被告很少碰到胸部上方、胸部及肚子，並未發現A 女衣服被掀起或褲子被脫掉，亦未聽聞A 女或其母（即D 女，代號0000-000000C）向伊反映被告行為不當（原審侵訴卷一第104至105 頁），及證人乙○○（即前開店面受雇員工）到庭證稱伊於106 年10月11日及同年11月8 日在前開店面值班，被告未將簡易門簾全部拉上，伊多次經過並未發現A 女上衣被掀起或褲子被拉下（本院卷第229 至231頁）云云。

然其中證人方惠珠前揭證述核與被告自述為A 女按摩鼠蹊部、恥骨及按其胸腔穴位即乳房四周、肚子（警卷第3 至4 頁，偵卷第59頁反面，原審侵訴卷一第75頁）之情明顯不符；

另證人乙○○既自承無法記得每次上班所見被告為其餘客人推拿過程，亦不確定A 女係何人或究竟接受被告推拿幾次，且經本院傳訊到庭作證前曾聽聞老闆娘（即方惠珠）與被告提示如何回答、並討論本件起訴事實等語在卷（本院卷第239 至243 頁），顯見該證人當係事前接受被告與方惠珠指示而刻意為有利被告之陳述，是渠2 人此部分證述證明力誠屬有疑。

再參酌卷附現場圖暨照片（偵卷第52至54頁）及證人乙○○所述（本院卷第226 至227 頁），前開店面乃面對騎樓對外開放營業，被告亦在該店面營業期間為客人進行推拿，故被告將按摩床設置在前開店面內部且外圍安裝簡易門簾，雖略顯簡陋而無法完全阻絕外界干擾，但考量接受推拿者多須長時間俯臥或躺臥按摩床上，過程中難免受被告手部推擠或身體移動而有衣衫不整之情形，足見設計目的係為適度保障接受推拿者之隱私。

況前開店面營業區域相距按摩床約數公尺，而方惠珠、乙○○主要工作係在該店面販售冷飲，當無可能隨時全程在旁或專心聽聞被告為客人推拿過程之一切動靜；

又門簾內擺放按摩床且空間有限，A 女身為女性並自述事前脫下內衣方便被告推拿，亦無可能容許被告開啟門簾由方惠珠在旁觀看，抑或任由飲料店店員隨意經過目睹推拿經過，足徵A 女所述被告於推拿時係將門簾拉上及方惠珠並未在旁觀看之情較屬可信，至證人方惠珠、乙○○此部分所述則係迴護之詞而無從採為被告有利之認定。

㈣犯罪事實㈢（即被害人C 女部分）⑴訊之被告雖否認於推拿過程有親吻C 女之情事，但核與其偵訊自承因為幫C 女做臉頰時、靠比較近，可能轉身時不小心伊嘴唇碰觸到其臉頰，伊向C 女說不好意思碰到妳臉頰等語（偵卷第59頁反面）不符，遂無從逕以其空言所辯為據。

⑵此節業據C 女分別於警偵及原審證述當日被告坐在伊左邊按伊右邊的臉，伊臉部朝向被告，被告對伊嘴巴親下去，伊旋即撥開被告，隨後被告多次要求親吻伊均遭拒絕，又被告按至陰部時說要伸進去、伊尚未回答，被告即接續以右手、左手手指伸入陰道數分鐘，過程中仍多次詢問能否親伊，伊表示自己有男友而加以拒絕，被告仍說沒有性行為都不算出軌，令伊感到不舒服，但因伊之前問過B 女知道被告推拿時會將手指伸入陰道，且前開租屋處當時門關起來，若被告要對伊怎樣、伊當下不知怎麼處理，故未反抗或呼救等語屬實（警卷第25至27頁，偵卷第38至39頁，原審侵訴卷一第94至97頁）。

至C 女前經高雄長庚醫院鑑定雖認定未因本案被告犯行而產生創傷後壓力症候群（原審侵訴卷一第172 至182 頁），然考量其案發前已數次接受被告推拿，甚至同意被告至前開租屋處為其推拿，顯見彼此間具有信賴關係且無仇怨，衡情要無任意設詞誣攀被告之理；

再依前述被告始終坦認以手指插入C 女陰道之情不諱，又其偵查中自承以嘴唇碰觸到C 女臉頰一節雖與C 女前揭證述未盡相符，然考量被告實施推拿過程縱不免近距離碰觸C 女身體，但因主要仍須以雙手施力按壓，實無可能近距離接近C 女臉部，更遑論以嘴唇不小心碰觸其臉頰或嘴唇部位，足見被告此部分所辯當屬避重就輕而不足採信，故本件應認被告於上述時地為C 女推拿過程中，除以手指插入C 女陰道對其實施性交外，亦有親吻C 女嘴巴之情無訛。

㈤被告前揭行為應成立對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交（猥褻）罪⑴刑罰制裁妨害性自主行為係為保障他人關於性意思形成與決定權，自須以妨害他人性意思決定自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。

其出於以違反被害人意願之方法而妨害其意思自由者，依個案具體情形分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1 之違反意願猥褻罪處罰；

利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對其性意思自由不生妨害，故同法第225條仍予處罰；

利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上雖非違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，乃分別於第227條、第228條及第229條設有處罰明文，其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文規範功能。

準此，刑法第228條之被害人外觀上雖同意與行為人性交（猥褻），但其合意性交（猥褻）實因與行為人具有上述特定（或相類）之服從或監督關係，以致隱忍曲從始為同意，客觀上雖未達到同法第221條及第224條所定強制程度，但因性自主意思決定仍受一定程度壓抑，核與出於完全自由意思而合意性交之情形有別；

且其中規定「醫療」或其相類關係並不以正當醫療為限，僅須雙方具有相類似關係，即屬之。

⑵查脊椎側彎無須以手指按壓外陰部或以手指深入陰道內按壓之方式治療；

又女性外陰部屬生殖器官，雖有足厥陰肝的經絡進入陰毛，環繞生殖器，有「陰廉穴」（位於大腿內側陰器旁，當恥骨聯合上緣旁開二寸，在直下2 寸，長收肌外緣處）、「急脈穴」（位於恥骨結節的外側，約腹股溝股動脈搏動處）及任脈的「會陰穴」（女性大陰唇後聯合肛門連線的中點處）等穴道及經絡，但陰道內部並無穴位，以手指深入陰道亦不足以按壓鼠蹊部位之穴位；

按壓外陰部並非治療女性經期不順或經痛生理痛的主要方法，且未發現有手指伸入陰道內按壓治療女性經期生理痛及經期不順之案例報告，臨床不會採行以手指深入陰道、按摩乳房等方式治療身體各部位疼痛，此舉亦認為是不適當的治療等情，業有卷附高雄長庚醫院107 年11月1 日長庚院高字第1071150768號函附醫事鑑定書可證（原審侵訴卷一第140 至145 頁），次參以被告既自承沒有人教伊這樣按（偵卷第59頁），亦始終未提出相關實證資料或合理依據以實其說；

復佐以前揭A 女證述被告會用手按壓乳房，有時用手指在乳頭來回按摩（偵卷第29頁），及C 女證稱被告多次要求親吻，甚至遭拒絕後，仍說沒有性行為都不算出軌（警卷第26至27頁，偵卷第38頁，原審侵訴卷一第94至95頁）等語，足認被告利用為A 女、C 女推拿身體之機會，逕予徒手撫摸A 女乳房、親吻C 女及以手指伸入渠2 人陰道之舉，主觀上顯係為滿足自己性慾，客觀上亦非正當推拿行為；

又A 女、C 女雖未當場明示反對，但依前述可知渠2 人乃因是時與被告處於相類醫療關係之下，誤信此舉屬於另類民俗療法，遂選擇暫時隱忍而未立即抗拒或出聲呼救，揆諸前揭說明，被告所為自應論以刑法第228條之罪。

㈥本件被告所為猶無從證明違反醫師法本件固據證人A 女、B 女、C 女證稱分別因脊椎側彎或其他身體疼痛不適症狀，經人介紹至前開店面由被告進行推拿或整脊加以治療，被告亦多次自承從事家傳推拿整脊工作，為客人治療各種身體不適之情，遂經檢察官當庭表示被告所為可能另違反醫師法（本院卷第125 頁），且依衛生福利部109 年1 月20日衛部中字第1090002195號函釋亦謂「整脊」係對脊椎之矯治，對人體疾病所為之處置行為，屬醫療行為，民俗調理人員不得為之，民俗調理場所亦不得宣傳整脊業務之情在卷（本院卷第137 頁）。

審諸醫療行為雖指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，但我國民眾除前往醫療院所尋求一般中、西醫正規治療外，亦多有透過所謂（腳底）按摩、推拿或其他民俗療法藉以改善身體不適或疼（酸）痛現象，其中或許足以適度改善上述狀況，但本質上究與醫療行為有別，尚非可反向推論一概屬於醫療行為。

故本院細繹證人A 女、B 女、C 女所述接受被告推拿經過，除其中涉及利用機會性交（猥褻）者外，其餘過程多與一般俗稱推拿或筋絡按摩類似，縱有改善或舒緩身體不適之效果，但既未見員警或衛生單位查獲相關藥物、醫療儀器或其他事證，以供審認被告果有非法執行醫療業務之情事，或由檢察官舉證此舉確屬非法執行醫療業務，遂無由徒以上情率爾認定被告另涉犯醫師法第28條之罪，附此敘明。

㈦此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明瞭或同一證據再行聲請，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3 、4 款定有明文。

本件固據辯護人分別聲請傳訊A 女、B 女到庭，及函詢衛生福利部有關「整脊」之定義（本院卷第175 、253頁），但本案犯罪事實已臻明瞭，且其中A 女、B 女前於偵查及原審均到庭證述綦詳，實無再予傳訊之必要，是依前揭規定應認無調查必要。

㈧綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行俱堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑核被告甲○○所為，均係犯刑法第228條第1項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪（犯罪事實，共3 次）。

又其就各次犯行先猥褻A 女、C 女之舉核屬階段行為，應由其後性交之高度行為所吸收而不另論罪。

再被告所犯前開3 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰為當。

參、無罪部分（起訴書犯罪事實㈡⒉即原審判決附表編號3 ）一、公訴意旨另以：被告自106 年9 月中旬起利用B 女每相隔7 至10天前往診治之機會，以其推拿、整脊之專業智識取信B 女，並向其告稱按壓乳房、陰道是醫療行為，陰部是穴位的源頭，按壓有助於腿部水腫及骨盆的治療云云，使B 女逐漸卸下心防，遂於同年11月4 日18時許B 女至前開店面診療時，按摩B 女正面時將其上衣上掀使胸部裸露，按摩其乳房四周，復將B 女外褲、內褲稍微褪下徒手伸入褲內按摩外陰部，過程中又向B 女告以腿部有兩條筋在深處，從外部按壓不到，必須伸到陰道內去按云云，未待B女回應旋以手指插入其陰道得逞，因認被告此舉同涉犯刑法第228條第1項對因其他相類醫療關係受自己照護之人利用機會性交罪云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。

三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係以B 女指述為其論據。

然訊之被告固坦認於106 年11月4 日18時許在前開店面為B 女推拿之情，惟矢口否認有何利用機會對其性交犯行，辯稱：伊係單純幫B 女按摩，僅做到腰部，並未撫摸其胸部或以手指插入陰道等語。

四、本件固據B 女於警偵及原審指述於上述時地由被告為伊推拿，過程中被告會用手掌或手指按壓乳房，且被告表示腿部有兩條筋很硬、需要深入陰道去按，須徵得伊同意才會進入陰道按摩，但數分鐘後、伊尚未考慮好，被告即將手指插入伊陰道等語在卷（警卷第16至17頁，偵卷第30至31頁，原審侵訴卷一卷第82至83頁），惟此情業據被告堅詞否認，次參以卷附高雄長庚醫院精神鑑定報告書乃謂B 女過去1 年雖有創傷後壓力等症狀，但未全部符合診斷標準，又其工作表現或社交功能尚未出現顯著減損，因此未能診斷為創傷後壓力症，且綜合心理衡鑑結果顯示B 女對其妹（即C 女）有明顯愧疚感，呈現中度憂鬱與焦慮症狀也合併有負向情緒，但未達憂鬱症、焦慮症診斷標準等情（原審侵訴卷一第158 至167 頁），可知B 女於本件案發後雖有上述中度憂鬱與焦慮症狀暨合併出現負向情緒，但既未足以判斷符合創傷後壓力症候群，且客觀上堪信係基於介紹C 女接受被告推拿以致遭性侵一事感到愧疚，猶無從認定此類負向情緒來源乃基於個人遭被告性侵害所造成。

是依前述被害人面對遭受性侵之情緒反應雖未可一概而論，但本件既無相關事證足資補強B 女前揭指述為真，或其他相關事證可認被告確於上述時地利用為B 女推拿之機會對其實施猥褻及性交之舉，遂未可逕以B 女單方指訴率爾為不利被告之認定。

五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。

故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。

綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及證據，要難積極證明被告另涉有起訴書所指於106 年11月4 日對因其他相類醫療關係受自己照護之B 女利用機會性交之犯行（起訴書犯罪事實㈡⒉即原審判決附表編號3 ），依法應就其被訴此部分犯行諭知無罪。

肆、駁回上訴暨撤銷原審判決之說明一、原審以被告就犯罪事實（即被害人A 女、C 女，共3 罪）部分罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第228條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告利用民俗療法按摩之機會暨A 女、C 女對其推拿專業之信賴，意圖不軌而對渠等實施本件性交行為，非僅喪失專業倫理，亦欠缺尊重個人身體自主權利之觀念，造成對被害人身心受創，且始終未對被害人表示歉意或為適當彌補，兼衡其自述以推拿為業、高中畢業、已婚且育有2 名成年子女等一切情狀，各量處有期徒刑1 年、1 年（犯罪事實㈠㈡，共2 罪）及10月（犯罪事實㈢）。

經核已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由，並審酌刑法第57條所列各款情狀採為量刑責任之基礎，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無任何偏重不當或違法之處，故被告提起上訴就此部分空言否認犯罪云云，為無理由，應予駁回。

二、又原審未詳為推求，逕就被告所涉106 年11月4 日對因其他相類醫療關係受自己照護之B 女利用機會性交（起訴書犯罪事實㈡⒉即原審判決附表編號3 ）遽為論罪科刑之判決，尚有未合，被告執此聲明上訴、否認犯行並指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決此部分暨定應執行刑均予撤銷改判，並改諭知被告無罪；

又原判決定應執行刑部分，因此部分罪刑業已撤銷並改判無罪而失所附麗，應併予撤銷。

另就前開所示上訴駁回部分（共3 罪）審酌如以實質累加方式定應執行刑顯將超過行為不法內涵，違反罪責相當之比例原則，並考量刑罰目的重在矯正法治觀念及反社會性，期能促使被告再社會化、避免再犯，且刑罰所造成痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則）已足以評價被告行為不法性，再考量各罪犯罪時間相近、侵害法益類型相同、刑罰手段與目的之相當性等情狀，合併諭知應執行有期徒刑2 年6 月，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。