臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,聲再,1,20190308,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 108年度聲再字第1號
再審聲請人
即受判決人 吳銘圳


選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
黃靜瑜律師
上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院107年度上更一字第2號，中華民國107年4 月3日第二審確定判決（第一審案號：臺灣高雄地方法院105年度訴字第308號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度偵字第14858號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：最高法院107 年度台上字第4267號刑事判決駁回聲請人上訴後，有下列可提再審之新證據：㈠曾志宏於調詢、檢察官偵查前關於未與聲請人達成期約賄賂之供述，原確定判決未予調查斟酌。

㈡原確定判決未依前次發回意旨【行賄者與受賄者係學理上所稱之「對向犯」，彼此間雖無共犯關係，但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第11條第5項規定得減免其刑，因而，行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上存在較大之虛偽危險性，自應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。

又「對向犯」一方之共同正犯，其所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，其不利之陳述仍應有補強證據，殊不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明渠等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。

】而為判決，有違刑事訴訟法第156條第2項規定，自屬再審「新證據」。

㈢原確定判決誤認起訴犯罪事實包含期約賄賂並予審判，有違刑事訴訟法第379條第1項第12款「未受請求事項予以判決」規定，且未命檢察官補正期約賄賂之犯罪事實，自屬再審「新證據」。

㈣原確定判決事實認定錯誤，且認定二仁溪標案評選前已完成資格標作業，聲請人可知悉各廠商之一般性優劣分析，此部分有違論理法則及經驗法則，自屬再審「新證據」。

㈤曾志宏與羅志忠於審理中對聲請人有利之陳述，原確定判決未及調查斟酌，自屬再審「新證據」。

㈥曾志宏於調詢筆錄陳述：100年7月22日前已與聲請人達成期約合意，為屬虛偽，爰依刑事訴訟法第420條第1項第2款「原判決所憑之證言已證明其為虛偽者」及第6款「因發現新事實或新證據」規定，提起再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款關於得為再審之原因規定，雖然修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但是仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。

而聲請再審案件的事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。

至於聲請人所提出或主張的新事實、新證據，若自形式上觀察，根本和原判決所確認的犯罪事實無何關聯，或無從產生聲請人所謂的推翻該事實認定的心證時，當然無庸贅行其他的調查（最高法院105年度台抗字第451號判決參照）。

三、經查：㈠聲請人經本院107年度上更一字第2號刑事判決認其犯係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上之行為期約賄賂罪，處有期徒刑3年8月。

嗣經最高法院107 年度台上字第4267號於107年12月12日判決駁回聲請人上訴確定。

原確定判決已就聲請人犯罪及證據取捨之理由，詳述所憑之依據及得心證之理由，有本院前開判決書、前案紀錄表及最高法院107年度台上字第4267號刑事判決附卷可憑。

㈡聲請意旨雖主張原確定判決對曾志宏於調詢及檢察官偵查前關於未與聲請人達成期約賄賂之供述，未予調查斟酌。

惟原確定判決於第8 頁理由欄內已詳論：關於被告期約賄賂犯行之認定，除列出被告於100年7月22日與曾志宏之通聯譯文外，並引述曾志宏於偵查證述，且詳列曾志宏證述內容之多項補強據(原判決第8-12頁)。

依上開判決理由可知，原確定判決已詳論被告有期約賄賂犯行之理由。

而曾志宏於調詢之陳述，與其於原審證述內容不符，經原判決認定曾志宏於調詢之陳述有可信之特別情狀，該調詢筆錄有證據能力（原判決第5 頁）；

又曾志宏於偵查證述，被告於前審並未爭執證據能力，原判決於斟酌其偵查全部證詞後，引述曾志宏證述：「於100年7月25日與被告見面時，被告對乙標案分析競爭廠商的優劣，其於該日會面後，向羅敬忠轉述前情，其2 人均認為若有得標，應給予被告報酬」(原判決第8-9 頁)。

依原判決上開理由記載，顯已斟酌曾志宏於調詢及檢察官偵查供述，聲請人上開主張，尚屬無據。

㈢聲請人雖陳稱：原確定判決未依前次發回意旨而為判決，有違刑事訴訟法第156條第2項規定云云，然查：原判決論述被告有期約賄賂犯行之證據，除發回意旨所提證人即對向共犯曾志宏之證述外，並有被告於100年7月22日與曾志宏之通聯譯文、甲標案評選委員會會議紀錄、簽名單、被告於100年5月27日與曾志宏之通訊監察譯文、被告於100年7月21日與黃建仁之通訊監察譯文、被告於100年7月27日14時36分與陳美霞之通訊監察譯文、證人羅敬忠於偵查、原審及本院前審證詞等補強證據(原判決第8-12頁)。

故聲請人此部分所辯，亦難採信。

㈣聲請人雖主張原確定判決有「未受請求事項予以判決」，且原判決未命檢察官補正期約賄賂之犯罪事實云云，然查：本案之最高法院107 年台上字第4267號判決理由三之㈡已敘明 【本件起訴書已明載：上訴人基於收受賄賂之意思，於100年7月1日至同年月27日評選日前某日，向曾志宏暗示若其評選時支持聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司），聯聖公司須予報酬（即要求賄賂）；

曾志宏基於交付賄賂之意思，請求上訴人於評選時要支持聯聖公司等（含允諾要求而欲交付賄賂之意），雙方因而達成期約賄賂合意等犯罪事實（見起訴書第2頁倒數第3行至第3頁第8行止）；

並據檢察官於原審準備及審判程序中陳述，審判長亦依法告知，有各該筆錄在卷可按。

上訴意旨謂期約賄賂之事實，未據起訴、調查或告知罪名云云，均與起訴書及原審調查、審理筆錄所載不符。

】等情，聲請人對已敘明之判決理由，再予爭執，自無足採。

㈤聲請人固認原判決事實認定錯誤，判決理由有違論理法則及經驗法則云云。

然查：本案之最高法院107 年台上字第4267號判決理由三之㈢已敘明【原判決認定本採購案為限制性招標，於評選之前，已完成資格標作業（見原判決第1 頁）；

則於評選前，有多少廠商符合資格標而得參與評選，已屬公開資訊；

上訴人於評選前對各廠商為一般性優劣之分析，即屬可能。

尚難以廠商服務建議書之開放參閱時點，即謂曾志宏不利上訴人之證言，與事實不符。

】等情，聲請人對已敘明之判決理由，再為爭執，自無足採。

㈥曾志宏於法院審理中對聲請人有利之陳述，原確定判決於判決理由之程序方面，已詳論其證述與調詢不符，不採其審理中證言之理由(原判決第5 頁)。

另聲請人所指羅志忠於審理中證述：交付5 萬元給曾志宏，讓他去答謝聲請人之緣由等情，純屬法院證據取捨之職權行使，其未予說明該證言之評價，經核並不影響判決結果，難認有何違法。

㈦原確定判決對聲請人(即被告)及檢察官均無意見之傳聞證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，於審酌上開傳聞證據作成時，並無不法情事，認為適當而有證據能力；

及各項補強證據採認之理由，均已詳為述明。

辯護人置原判決之論述於不顧，徒憑己見，對上開傳聞證據之證據能力及各項補強證據再為爭辯，經核均與原確定判決結果無影響，自與再審新證據需具備「確實性」之要件不符。

㈧本件聲請再審意旨所指上開事證，均係對原判決證據取捨及論斷理由再為爭執，且無論係單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，均未能因此產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，難認符合修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款「新事實或新證據」規定之確實性要件。

四、按【刑事訴訟法第423條(即現行法第420條)第1項第2款所謂原判決所憑之證言已證明其為虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為虛偽，始屬相符，若僅以共同被告諭知無罪，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據者，即非該款所規定之情形。

】，最高法院46年台抗字第8 號判例可資參照。

聲請人雖主張曾志宏於調詢筆錄陳述：100年7月22日前已與聲請人達成期約合意等情，為屬虛偽，符合刑事訴訟法第420條第1項第2款再審事由(本院卷第80 頁)，惟其並未提出確定判決證明曾志宏之證言為屬虛偽，亦未提出相當證據足以證明其為虛偽，其依上開規定聲請再審即有未合。

五、綜上所述，本件再審之聲請均無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明呈
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 賴梅琴