臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,100,20200428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第100號
上 訴 人
即 被 告 顏永倢


選任辯護人 黃郁雯律師（法扶律師）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第131 號，中華民國108 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第13694 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

顏永倢犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、顏永倢透過網路線上遊戲結識嚴家均，得知嚴家均對汽車改裝有興趣，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105 年11月間，在電話交談中向嚴家均誆稱投資日本進口汽車改裝零件（鋼圈及卡鉗，即煞車），獲利良好，投資新臺幣（下同）18萬元，一個月可獲利5 萬元云云，而誘使嚴家均投資其所謂日本進口汽車改裝零件，致嚴家均陷於錯誤，以為真有其事，而於105 年11月21日委由友人黃志鴻在址設桃園市○○區○○路000 號之中壢環北郵局臨櫃匯款18萬元至顏永倢所指定楊莉娟（涉犯詐欺取財部分，業經檢察官另為不起訴之處分）申辦之大眾商業銀行旗津分行帳號000000000000號帳戶（下稱大眾銀行帳戶），顏永倢取得上開款項後，並未從事所謂日本進口汽車改裝零件投資。

嗣於105 年12月24日，嚴家均向顏永倢表示須繳納貸款，將先前投資款項部分取回，顏永倢遂以上開大眾銀行帳戶匯款2萬元予嚴家均應急，以此方式取信於嚴家均及避免遭察覺。

顏永倢以上開詐欺方式取得款項後，食髓知味，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於105 年12月間，在電話交談中向嚴家均佯稱先前投資之日本進口汽車改裝零件已經進來了，下一批投貨是進口外匯車，在過年前會進來云云，而誘使嚴家均投資進口外匯車，致嚴家均陷於錯誤，以為確有其事，復於105 年12月27日委由友人黃志鴻在中壢環北郵局臨櫃匯款9 萬5,000 元（含投資款項7 萬5,000 元、應急時借款2 萬元）至前揭大眾銀行帳戶。

顏永倢取得上開款項後，並未從事所謂進口外匯車投資。

嗣因嚴家均遲未見所投資貨物，顏永倢以海關內不可拍照為由推託，又無法提出報關資料，嚴家均始悉受騙。

二、案經嚴家均訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決所引用之證據，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已於法院準備程序中明示同意作為本案之證據使用，復未於言詞辯論終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而具有證據能力。

貳、實體部分

一、前開事實業據上訴人即被告顏永倢（下稱被告）於本院審理時坦承不諱；

再查：㈠被告透過網路線上遊戲結識告訴人，得知告訴人對汽車改裝有興趣，於105 年11、12月間，在電話交談中向告訴人表示有在投資日本進口汽車改裝零件（鋼圈及卡鉗，即煞車）、外匯車，確有收受告訴人用以投資共計25萬5,000 元（即18萬元、7 萬5,000 元），並指示告訴人將前揭投資款項匯至楊莉娟之大眾銀行帳戶乙情，業據被告自始坦認在卷，核與證人即告訴人嚴家均於偵查及原審審理時之證述（見偵卷第47至51頁，原審易字卷第124 至132 頁）、證人楊莉娟於警詢及偵查中證述將其所申辦之大眾銀行帳戶交由被告使用之情節（見警卷第27至29頁，偵卷第97至98頁）均相符，並有大眾銀行106 年6 月27日眾個通密發字第1060005354號函暨所附楊莉娟之開戶資料及105 年11月21日、同年12月27日之交易明細資料（見警卷第57至59-1頁）、告訴人委由友人黃志鴻於105 年11月21日、105 年12月27日匯款憑證（即郵政跨行匯款申請書翻拍照片，見警卷第61頁）、大眾銀行106年11月21日眾個通密發字第1060009185號函暨所附自105 年3 月1 日起至106 年6 月30日止帳戶交易明細（見偵卷第31至36頁）、告訴人提出與被告通話錄音檔案及通話譯文（見偵卷第55至73頁）、檢察官指揮檢察事務官製作之勘驗報告（見偵卷第111 頁）等件在卷可稽。

是此部分事實，應堪認定。

㈡又證人即告訴人嚴家均於偵查及原審審理時均證稱：被告從事汽車改裝，有拿臉書社團改車的照片給我看，於105 年11月間在電話聊天中，被告跟我說他有投資日本進口改裝汽車零件，有管道可以銷售，投資破百萬元，獲利不錯，有好幾個朋友要一起投資從日本進貨櫃，以9 萬元為單位，投資2筆共18萬元，一個月可獲利5 萬元，問我有無興趣投資，被告讓我有經濟狀況不錯的印象，投資之前我有來高雄與被告見過一次面，曾向被告表示要去他開的汽車裝改廠看，但被告一直說他沒空，也不願意帶其他投資人出來見面。

被告從未提過有「明哥」這個人，只跟我介紹過楊莉娟，說是另一個股東的媽媽，也是公證人，統一匯款至公證人之帳戶。

於105 年12月間，被告跟我說貨已經進來，問我要不要繼續投資外匯車，當時我要繳貸款，身上現金都給被告，請被告先匯2 萬元給我應急，後來我又匯款9 萬5,000 元繼續投資，被告說貨物已經進入高雄港，我叫他拍照給我看，他說海關不能拍照，後來說車子進車行，也不願意拍照給我看，我一直傳訊息催促被告提出證明，但被告只是口頭說說而已，向他要報關資料也沒有給我，因為一直看不到東西及進港資料才起疑等語綦詳（見偵卷第47至51頁，原審易字卷第124 至132 頁），佐以被告為修車工人，從事汽車改裝，確有向告訴人表示第一次投資日本進口改裝汽車零件18萬元，預計獲利5 萬元，第二次投資進口外匯車，係以告訴人第一次投資本金及獲利，加上之後匯款7 萬5,000 元，預計獲利8 萬元乙節，業據被告於偵查及原審審理時供陳明確（見偵卷第96頁，原審易字卷第38至39頁）。

足認被告確以本身從事汽車改裝，有管道可以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，獲利甚佳，並以此誘使告訴人出錢投資，陸續向告訴人詐取款項18萬元、7 萬5,000 元之事實甚明，被告於本院之自白核予事實相符，足堪採信。

二、綜核上情，被告以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車獲利甚佳之名義，誘使告訴人出錢投資，並指示告訴人將投資款項匯入指定之第三人帳戶內，以此方式施用詐術，致告訴人陷於錯誤，分別投資18萬元、7萬5,000元，被告取得前揭投資款項後，卻未依約投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，且拒不還款，致告訴人受有財產上之損害。

本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2 罪）。

被告先後2 次詐欺取財犯行，犯罪時間有別，施行詐術之內容不同，顯係出於各別犯意為之者，應予分論併罰。

至檢察官認被告先後所為2 次詐欺行為，係基於同一詐欺取財之犯意，論以一罪，容有未洽。

㈡被告前因公共危險案件，經原審以105 年度交簡字第527 號判決判處有期徒刑2 月，併科罰金5,000 元確定，並於105年7 月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯。

惟依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。

本院審酌被告歷經前案追訴、處罰後，竟不思悔改，猶仍為本件2 次詐欺取財犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，是本院衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47條第1項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。

四、原審認被告犯行明確而為論科，固非無見；惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，最高法院95年台上字第1779號判決意旨均足資參照。

次按行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。

經查: ①被告於本院審理期間與被害人達成和解，並已先給付告訴人賠償金15000 元，剩餘款項約定每月給付1 萬元等節，有和解書、匯款單在卷可參（本院卷第69、103 頁），原審未審酌被告於犯後已與被害人達成和解並給付部分和解金填補被害人部分損失，犯後所生損害已有減輕。

②又被告於本院時已坦承犯行，其犯後態度亦有改變，原審均未及審酌上情，容有未恰；

被告上訴主張原審量刑有所過重，即有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。

審酌被告正值青年，不思循正途賺取財物，知悉告訴人對汽車改裝有興趣，竟利用其本身從事汽車改裝，以有管道可以投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，且已投資破百萬元，獲利甚佳為由，誘使告訴人出錢投資，致告訴人信以為真，分別投資18萬元、7 萬5,000 元予被告，而被告詐得款項後，未將該款項投資日本進口改裝汽車零件、外匯車，不僅造成告訴人財物之損失，亦有害交易秩序安全之維護，所為實應非難；

並考量其犯後已知悔悟，且與被害人達成和解，兼衡其自陳高職畢業、從事焊接工作、每月收入約3 萬5,000 元、未婚、無子女之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金折算標準。

被告所為上開2 次詐欺取財犯行之犯罪所得分別為18萬元、7 萬5,000 元，被告與告訴人於原審中就被訴詐欺金額先賠償其部分損害5 萬元尚欠13萬元，於本院時更再次書寫和解書，賠償15000 元，剩餘款項分期每月賠償10000 元，則法院判決時仍應針對尚未實際發還告訴人之犯罪所得部分諭知沒收，是故，被告第一次詐欺取財犯行之犯罪所得18萬元，扣除於原審已實際發還告訴人5 萬元，於本院再次賠償7500元（因被告係一次給付15000 元然未陳明係賠償第一次或第二次之犯行，本院乃認定係二罪平均賠償，每罪賠償7500元），則該次犯罪所得仍有12萬2500元尚未清償，第二次詐欺取財犯行之犯罪所得6 萬75000 元，尚未清償，各應依刑法第38條之1第1項規定，於被告所犯各罪項下，分別宣告沒收，因上開犯罪所得均未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又被告前因犯公共危險案件，經原審法院另案以105 年度交簡字第527 號判決判處有期徒刑2 月確定並執行完畢，已如前述，則其既甫曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自不符合緩刑宣告之法定要件，被告請求宣告緩刑，無從允許，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。