臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,105,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第105號
上 訴 人
即 被 告 王建華


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度易字第326 號，中華民國109 年1 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第370 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王建華於民國107 年10月19日起，受段輝蘭委託至高雄市○○區○○巷00號房屋（下稱甲屋）整理該屋後門外環境，甲屋則與李憶宏位於同巷93之1 號之住處（下稱乙屋）相鄰，兩屋後門外未通巷道之封閉空間雖相通，然中間設有常人可輕易跨越、不具防閑作用之矮牆相隔，可清楚分辨係屬甲屋或乙屋後方之空間。

而王建華於整理甲屋後門外環境之過程中，見李憶宏所有之橘色塑膠桶1 個及桶內之銅線1 捲，緊貼乙屋後門置於乙屋後門外空間且無人看管，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107 年10月19日起至同年月24日間某時，跨越上開甲、乙兩屋間之矮牆至乙屋後門外空間徒手竊取該等物品得手。

嗣李憶宏於107 年10月29日18時許（起訴書誤載為108 年10月29日，業經檢察官當庭更正）發覺上開物品遭竊，即報警處理並詢問段輝蘭，復經段輝蘭撥打電話與王建華聯繫後，王建華乃於107 年10月29日18時19分許歸還上開塑膠桶及銅線，進而查悉上情。

二、案經李憶宏訴由高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

本院所引用認定被告王建華前開犯行之證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，檢察官及被告於本院審理中均已同意作為證據（見本院卷第91頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依前揭規定，均具有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告王建華固坦承於107 年10月間，曾受段輝蘭委託整理甲屋後門外之環境，過程中，曾於107 年10月19日起至同年月24日間某時，取走橘色塑膠桶1 個及桶內之物品，後於107 年10月29日經段輝蘭電話聯繫後，其即歸還該塑膠桶及桶內物品等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我收走的橘色桶子是放在甲屋後門右邊，當時是段輝蘭說那個桶子她沒辦法搬，請我幫忙收走，並且叫我把掉落的屋瓦收一收，我就把屋瓦收在桶子裡面拿走，要丟掉前，我在分類時，才發現桶子裡面有燒焦的電線，之後過了2 、3 天，段輝蘭打電話給我，問我有沒有看到桶子裡的東西並叫我拿回去，我就拿去歸還，我沒有偷竊云云。

㈡經查：⒈被告於107 年10月間，受段輝蘭委託整理甲屋後門外之環境，及其於整理過程中，曾於107 年10月19日起至同年月24日間某時，取走橘色塑膠桶1 個及桶內之物品，後於107 年10月29日經段輝蘭電話聯繫後，被告方於當日18時19分許歸還其取走之塑膠桶及桶內物品等情，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審判中供承不諱（見警卷第1 至10頁；

偵卷第47至49頁；

原審法院易字卷第42至44頁、第112 至115 頁），與證人段輝蘭、證人即在107 年10月間受段輝蘭委託至甲屋粉刷油漆之劉鵬達分別於警詢、原審審理中之證述，互核相符（見警卷第15至18頁、第22至25頁；

原審法院易字卷第72至100 頁），並有左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份及被告歸還物品時之監視錄影畫面擷取照片4 張在卷可參（見警卷第26至28頁、第30至31頁），此部分事實先堪認定。

⒉又被告上開取走之塑膠桶內原置有銅線1 捲，且均為告訴人所有等節，業據證人即告訴人李憶宏分別於：⑴警詢中證稱：我於107 年10月29日18時許，發現我放在我家即乙屋後方的橘色桶子1 個及銅線1 捲遭竊，經我回想，應該是被告經由甲屋後門進到甲、乙兩屋後方共通之空間工作時趁機偷走，後來被告有把桶子及銅線拿來還我等語（見警卷第12至13頁）；

⑵原審審理中證稱：我於107 年10月29日發現我放在緊貼乙屋後門處的橘色塑膠桶及桶內之銅線遭竊，因為較早前我有看到被告在甲、乙兩屋後門外之空間工作，所以發覺遭竊後，我就跟段輝蘭反應，段輝蘭說是被告拿走的，並打電話給被告，被告到場後就直接把橘色塑膠桶及銅線拿來還給我，就是後來警察扣案的桶子及銅線等語（見原審法院易字卷第102 至105 頁），與證人段輝蘭於警詢及偵查中證稱：因為被告將告訴人的橘色桶子拿走，我於107 年10月29日晚上打電話給被告，跟被告說桶子是告訴人的，請被告歸還，過了一會，被告就把桶子拿來還告訴人等語（見警卷第16頁；

原審法院易字卷第80至81頁），互核並無扞格，且證人段輝蘭對被告所歸還之物品係屬告訴人所有乙情，並無表達反對之意，此外，復有上開被告返還物品時之監視錄影畫面擷取照片4 張及告訴人所提出被告歸還之橘色桶子及銅線之照片2 張在卷可參（見警卷第31頁；

偵卷第29頁），再佐以被告確實曾於107 年10月29日18時19分許，將其取走之橘色塑膠桶1 個及桶內之物品返還與告訴人，已經本院認明如前，由此足見告訴人上開所稱其所有之橘色塑膠桶1 個及置於桶內之銅線1 捲曾遭被告取走，後被告於107 年10月29日返還等語，應與事實相符，是被告上開取走之塑膠桶內原置有銅線1 捲，且均為告訴人所有等情，堪認無訛。

至告訴人於偵查中雖曾稱其置於塑膠桶內遭被告竊走之物為電線等語（見偵卷第26頁），然因電線內部即為銅線，其於偵查中所稱之電線，真意應與其於警詢及原審審理中所稱之銅線並無不同，尚難以此率認告訴人就其所遭竊之物前後所述不一而為對被告有利之認定。

⒊甲、乙兩屋後門外之空間彼此相通，但與外界阻隔，而在該空間中，設有一矮牆做為區隔乙節，業據證人即告訴人於原審審理中證稱：甲、乙兩屋後方空間是相通的，但不能通到外面，中間設有小矮牆作為兩屋區隔，高度約至我的膝蓋等語（見原審法院卷第103 至104 頁），與證人段輝蘭於原審審理中證稱：甲、乙兩屋後門空間只有我們兩戶可以進去，中間處有一小矮牆做為間隔等語（見原審法院易字卷第72頁、第85至87頁），互核相符，並有甲、乙兩屋後門外空間之照片2 張在卷可資為佐（見警卷第32頁右上方、左下方之照片），則甲、乙兩屋後門外之封閉空間雖可互通，但中間設有矮牆作為兩屋後門外空間之分界等情，堪以認定，而依證人即告訴人上開所述，該矮牆之高度約至常人膝蓋，則可自該矮牆明確區隔係屬甲屋或乙屋後門外之空間，要屬無疑。

⒋又被告係利用至甲屋後門外空間整理環境時，跨越上開矮牆進入乙屋後門外之空間後，再徒手拿取置於乙屋後門外空間之上開橘色塑膠桶及桶內之銅線等情，本院參諸證人即告訴人於原審審理中證稱：遭竊之塑膠桶及桶內之銅線，原本是放在乙屋後門外左邊之位置，距離乙屋後門不到5 公分等語（見原審法院易字卷第102 至103 頁），另其於案發現場所指上開物品所放置之處係在以上開矮牆做為區隔後之乙屋後門外，此有乙屋後門外空間之照片1 張在卷可稽（見警卷第32頁右上方照片），佐以於準備程序中，經原審提示警卷第32頁左下方甲屋後門外空間之照片供被告閱覽後，被告自陳：警卷第32頁左下方照片沒有照到我拿桶子的位置，我是在該張照片中最下方鐵皮位置的後方拿的等語（見原審法易字卷第43至44頁），而對照警卷第32頁右上方乙屋後門外照片、警卷第32頁左下方甲屋後門外照片後，被告於原審準備程序中所指其拿取塑膠桶之處，亦係位於以上開矮牆做為區隔後屬於乙屋後門外之空間，核與告訴人所述相符，可認告訴人此部分所述可採，足見被告確係自以上開矮牆做為區隔後屬乙屋後門外之空間處、緊貼於乙屋後門之位置取走該塑膠桶及桶內之銅線無訛；

而被告係於至甲屋後門外空間整理環境時取走該等物品，及甲、乙兩屋後門外與外界阻隔之空間彼此相通，但其中設有一矮牆作為區隔等情，均如前述，可認被告係由甲屋後門外空間，跨越上開矮牆進入乙屋後門外之空間後，再徒手拿取置於乙屋後門外空間之上開橘色塑膠桶及桶內之銅線無疑，則其拿取時，應已知悉該塑膠桶非屬證人段輝蘭所有，而是乙屋之住戶所有乙節，亦堪認定。

至證人段輝蘭於原審審理中雖證稱：被告要拿塑膠桶之前，有先問我桶子是誰的，還要不要，我回答說桶子不要，東西都清走，被告問我的時候，我有當場看到桶子云云（見原審法院易字卷第83至85頁、第88至91頁），然其於原審審理中另證稱：被告在拿桶子前沒有徵詢過我桶子可不可以拿走，我也只有跟他說我後面的東西都不要，請他清出去，我是在被告從後門外把塑膠桶拿進甲屋後才第一次看到那桶子等語（見原審法院易字卷第74頁、第77至79頁），前後所述不一，其所稱被告係先詢問並取得其同意後方取走上開塑膠桶云云，是否可採，顯堪質疑。

更何況果如有先詢問證人段輝蘭，因該塑膠桶並非段輝蘭所有，段輝蘭豈會答應被告之要求而由被告自行取走？是證人段輝蘭之證言無法遽以採信而認被告在拿取上開塑膠桶前曾先詢問段輝蘭並經其至甲屋後門外空間察看後同意等情為真；

又因被告係在明知上開塑膠桶原係放置於乙屋後門外空間之情形下拿取該桶，其取走時即應知悉該塑膠桶非段輝蘭所有，已經本院認明如前，是縱段輝蘭於被告將該塑膠桶自後門外拿入甲屋並從前門離開之過程中，曾在場目睹且未為反對之意，對於被告係在明知該桶原擺放之處且可從該位置判斷屬何人所有之認定，要無影響，是亦難以證人段輝蘭證稱有目睹被告將上開塑膠桶拿入甲屋後之過程而為對被告有利之認定，併予敘明。

⒌再被告於取走上開塑膠桶時，既已知悉係乙屋住戶所有，其未經乙屋住戶即告訴人同意，無何正當權源，即擅自將之取走，且其取走後，係將該塑膠桶放置在其管領之處，茲據其於原審審理中自陳明確（見原審法院易字卷第112 頁），顯有占有該塑膠桶之意，堪認其拿取該桶時，即有不法所有之竊盜意圖甚明；

又塑膠桶本即係供人裝盛物品所用，是衡諸常情，於竊取塑膠桶時，若非竊取空桶或未將桶內物品拿出即一併取走，均可合理推認行竊者對桶內物品亦有不法所有之意圖，況被告取走上開塑膠桶後，在接獲段輝蘭去電要求其返還之前2 、3 日，其將置於桶內之屋瓦倒出擬進行垃圾分類時，即已發現該塑膠桶內有銅線，此據被告於原審審理中自承明確（見原審法院易字卷第112 頁），倘該銅線已逾其原所預見可能竊得之物品，其無據為己有之意，又為何不於發現後隨即將之丟棄或主動返還？由此益見被告本件行竊時，對原置於上開塑膠桶內之銅線有不法所有之意圖甚明。

⒍被告固以前詞置辯，然證人段輝蘭於原審審理中對是否係其主動要求被告搬走上開塑膠桶乙情，係證稱其忘記了等語（見原審法院易字卷第82頁），另證人劉鵬達於原審審理中則稱對此部分沒有印象等語（見原審法院易字卷第98頁），是除被告所述外，並無證據足認係證人段輝蘭主動要求其搬走上開塑膠桶，且證人段輝蘭亦不可能被告搬走塑膠桶，已如前述，被告所辯自不足採信；

又被告縱然事後有應段輝蘭要求歸還上開塑膠桶及銅線，然此對其竊盜犯行業已既遂之結論，要無影響，亦無法遽為對其有利之認定；

再被告辯稱其係為裝盛掉落在甲屋後門外之屋瓦，始拿取上開塑膠桶之部分，僅係其行為之動機，亦不影響其本件竊盜犯行是否成立，亦予敘明。

⒎綜上所述，本案事證明確，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

被告於本院審理中再度要求傳訊證人段輝蘭，其待證明事項為擬證明該塑膠桶為段輝蘭所有。

惟被告罪證已很明確，詳如前述，且證人段輝蘭於警詢及審理中亦證稱：因為被告將告訴人的橘色桶子拿走，我於107 年10月29日晚上打電話給被告，跟被告說桶子是告訴人的，請被告歸還，過了一會，被告就把桶子拿來還告訴人等語（見警卷第16頁；

原審法院易字卷第80至81頁），是該塑膠桶顯非證人段輝蘭所有，被告此部分之聲請核無必要，附此說明。

三、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇、牆垣或其他安全設備」者，均係指具有隔絕防閑作用之設備而言，若行為人所毀越之設備，並不具隔絕防閑之作用，即非此款規定所稱之「門扇、牆垣或其他安全設備」。

查本件被告所跨越之上開矮牆，常人均得輕易跨越，此據證人即告訴人於原審審理中證述明確（見原審法院易字卷第106 頁），是該矮牆顯不具有隔絕防閑之作用，而非刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇、牆垣或其他安全設備」，先予敘明。

㈡再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第320條第1項業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效，修正前之刑法第320條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」

，修正後之規定則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

，經比較修正前後之法律，新法提高罰金法定刑上限，則修正後刑法第320條第1項之規定並未較有利於行為人，本件自應適用修正前刑法第320條第1項之規定。

是核被告所為，係犯108 年5 月31日修正生效前刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈢原審因依修正前刑法第320條第1項之竊盜罪、刑法第2條第1項前段、第42條第3項、刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告不思以正當途徑賺取所需，竟貪圖不法利益，任意竊取他人之財物，所為實無足取，併考量其否認犯行之態度，另斟酌其業將竊得之塑膠桶1 個及銅線1 捲返還予告訴人，已如前述，其本件犯行所生之損害已有減輕，兼衡其自陳從事鐵工、月收入約新臺幣3 至4 萬元之經濟狀況、其智識程度暨其本件所竊得之財物、其素行等一切情狀，量處罰金新臺幣1 萬元，並諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。

並就沒收部分，說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

查被告本件竊得之上開塑膠桶及銅線，業經告訴人領回，已如前述，是就被告本件犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收或追徵。

認事用法，核無不合，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）刑法第320條第1項
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。