臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,115,20200512,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第115號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙延楷


上 訴 人
即 被 告 廖芹生


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第281 號，中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第7154號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於趙延楷部分撤銷。

趙延楷犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

事 實

一、趙延楷與廖芹生同為大博爵社區大樓住戶，民國107 年1 月22日20時40分許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號即社區1 樓管理室前，雙方因冷氣機裝設問題進行協調時，廖芹生竟基於傷害故意，以手揮向趙延楷右頸部，致趙延楷受有頸部挫擦傷之傷害；

另趙延楷亦基於傷害故意，以手掐住廖芹生脖子，將廖芹生往後推，直至廖芹生倒地後，再以腳踢廖芹生（起訴書贅載徒手），致廖芹生受有右腰鈍挫傷、左胸及薦部痛疑挫傷之傷害。

二、案經趙延楷、廖芹生訴由高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告趙延楷否認傷害，辯稱：本件係廖芹生先動手，其當時是要排除侵害，符合正當防衛，並無傷害故意云云。

上訴人即被告廖芹生亦否認傷害，辯稱：其雖用手推趙延楷脖子，但僅是象徵性之警惕動作，希望趙延楷不要亂講話，並無傷害犯意，當時因右手拿紙袋，只能以左手碰趙延楷脖子，不會太大力，趙延楷的脖子不可能受傷；

況趙延楷並未立即就近就醫，反而隔日始至大同醫院看診，所受傷勢亦有可疑云云。

經查：

㈠、本件被告2 人於上開時、地發生肢體衝突經過，經原審當庭播放現場錄影監視光碟勘驗結果與檢察官於偵查中勘驗結果相符，即107 年1 月22日（檢察官勘驗筆錄誤載20日）20時40分許（原判決誤載為22時40分許），影像中共有4 人，保全李明榮坐在椅子上，許丞毓站在中間，被告廖芹生在影像左邊，被告趙延楷在影像右邊（計有二段影像，另一影像中共有4 人《檢察官勘驗筆錄誤載3 人》，李明榮坐在椅子上，但只看到頭部，許丞毓站在中間，被告廖芹生在影像右邊，被告趙延楷在影像左邊），被告廖芹生與趙延楷在爭論問題，40分51秒許，被告廖芹生突然以左手推碰被告趙延楷右邊頸部，被告趙延楷隨即以手掐住被告廖芹生脖子往後推，直至被告廖芹生倒地。

57秒許，被告廖芹生在地上以手打、以腳踢被告趙延楷。

59秒許，被告趙延楷以左腳踢地上的被告廖芹生。

期間，李明榮及許丞毓見狀，一直要拉開2 人。

41分2 秒許，李明榮及許丞毓終於拉開2 人，李明榮並站在雙方中間，但雙方仍是以手互相推擠。

（42分）8 秒許，被告廖芹生搬手推車做打人狀，經許丞毓制止。

之後雙方仍不斷發生口角等情。

有檢察官勘驗筆錄及原審準備程序筆錄（含附件）在卷可參（見偵卷第129 頁以下；

原審易字卷第60頁、第69頁以下）。

㈡、被告趙延楷部分：⒈被告趙延楷與廖芹生同為大博爵社區大樓住戶，於107 年1月22日20時40分許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號即社區1 樓管理室前，雙方因冷氣機裝設問題進行協調時，廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部後，被告趙延楷即以手掐住廖芹生脖子，將廖芹生往後推，直至廖芹生倒地後，再以腳踢廖芹生，致廖芹生受有右腰鈍挫傷、左胸及薦部痛疑挫傷之傷害等情，業據被告趙延楷於原審自承在卷（見原審易字卷第97頁），核與證人即告訴人廖芹生及大博爵社區大樓前主任委員許丞毓於偵查中證述情節大致相符（見偵卷第22、38頁），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及該醫院107 年8 月15日、108 年10月15日高醫附行字第1070105347號、第1080106792號函所附之病歷資料可參（見警卷第25頁；

偵卷第65頁以下；

原審易字卷第27頁以下），且經原審播放現場錄影監視光碟勘驗如前。

⒉至上開高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書雖記載廖芹生除受有上述「右腰鈍挫傷、左胸及薦部痛疑挫傷」外，尚記載有血尿之傷害（見警卷第25頁）；

然此本院檢附該診斷證明書函詢：「廖芹生於107 年1 月22日就診時診斷出有『血尿』，該病症係由何原因所造成？」經該院覆以：「…廖君於107 年1 月22曰21時47分至本院外傷急診就診，到院時自陳因與鄰居口角被打傷、推倒及腰部被踩，主訴左前胸、薦部及右腰痛。

身體檢查發現右腰挫傷、無明顯瘀血或腫脹。

尿液檢查發現血尿，高倍鏡檢下6-10顆。

因腎臟或輸尿管損傷致血尿無法排除，抽血檢查無貧血或腎功能異常。

又進行超音波檢查發現肝臟和右腎交界處無明顯積液，右腎臟外膜和實質完整，無明顯膜下積液或出血。

廖君有攝護腺肥大之病史合併攝護腺指數較高，判斷血尿可能與攝護腺肥大有關，也安排泌尿科回診追蹤。」

等語，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院109 年4 月21日高醫附法字第1090102038號函可憑（見本院卷第185 頁），可知診斷證明書所載「血尿」，經核與本件肢體衡突並無因果關係，基於罪證有疑、利歸被告之原則，爰不認定廖芹生之「血尿」係因被告趙延楷之傷害行為所造成。

⒊按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過當，亦以有防衛權為前提；

刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。

惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院108 年度台上字第4328號判決參照）。

本件觀之前開勘驗結果，被告廖芹生以手揮向被告趙延楷右頸部後，被告趙延楷僅需以手阻擋，或閃開廖芹生之攻擊，即可防止廖芹生繼續為攻擊行為。

然被告趙延楷卻於廖芹生為上開行為後，隨即以手掐住廖芹生脖子，將廖芹生往後推至倒地後，再腳踢廖芹生，已非防止、排除廖芹生攻擊之必要反擊行為，而係出於主動積極之攻擊行為，應有傷害廖芹生之故意，依前開判決意旨，尚難認被告趙延楷之行為係屬正當防衛行為。

故被告趙廷楷辯稱：其所為屬於正當防衛、或僅構成過失，並無傷害犯行云云，均無可採⒋基上，被告趙延楷確實以前開方式傷害廖芹生，致廖芹生受有上述之傷害結果，且其行為不符合正當防衛，此部分事證明確，被告趙延楷之傷害犯行，應堪認定。

㈢、被告廖芹生部分：⒈被告廖芹生於107 年1 月22日20時40分許，在高雄市○○區○○路000 巷0 號即社區1 樓管理室前，與被告趙延楷就冷氣機裝設問題進行協調時，以手揮向被告趙延楷頸部之事實，業據被告廖芹生於原審自承在卷（見原審易字卷第61頁），核與被告趙延楷及證人許丞毓於警詢及偵查中之陳述、證述相符（見警卷第4 頁；

偵卷第22頁），且經原審當庭播放現場錄影監視光碟勘驗如前。

又被告趙延楷案發後，於107年1 月23日上午7 時35分，至高雄市立大同醫院就醫，經診斷受有頸部挫擦傷之傷害等情，亦有高雄市立大同醫院診斷證明書及該醫院108 年9 月9 日高醫同管字第1080503692號函附之病歷資料可參（見警卷第23頁；

原審易字卷第17頁以下）。

⒉觀之前開勘驗筆錄及現場監視錄影畫面相片（相片部分見原審易字卷第47頁以下），被告廖芹生當時雖因右手持手提袋，而以左手揮向趙延楷右頸部。

但因當時被告廖芹生係突然快速走向前，再快速以手揮向趙延楷右頸部，並非緩慢朝趙延楷方向前進，亦非緩慢以手揮向趙延楷右頸部。

則在快速移動，並快速以手揮向趙延楷右頸部之下，自須有相當之力道，已難認定被告廖芹生以手揮向趙延楷右頸部之力道不大，無成傷之可能，而無傷害之犯意。

又由於施力、接觸身體係手或手指之不同，是否成傷之可能性亦有差異，自不能因趙延楷曾以手掐住被告廖芹生脖子，被告廖芹生主觀認其脖子未受傷，即推認被告廖芹生以手揮向趙延楷右頸部，趙延楷頸部必然不會受傷。

況趙延楷自案發後至就醫時止，前後不到12小時，尚難認其有拖延就診之情事，況趙延楷認其所受傷勢輕微，且時值夜間，在無緊急情事下，遂利用隔日上班前之早上空檔，前往醫院就診，而未立即於當晚前往醫院就醫，尚非悖於常情，自難僅因趙延楷未於案發後立即就醫，即認其所述受有上開傷害等節不實。

參以，案發當時被告廖芹生以手揮向趙延楷右頸部之力道非微，而趙延楷事後就醫，經診斷受有頸部挫擦傷之傷害，核與被告廖芹生以手揮向趙延楷之身體部位相符。

因此，本院綜合上開各情相互勾稽，認趙延楷所受前開傷害，應係被告廖芹生以手揮向趙延楷右頸部所致，趙延楷於警詢中關於此部分之證述，應可採信。

被告廖芹生前開所辯，均無法為其有利之認定。

從而，本件被告廖芹生之傷害犯行事證明確，應堪認定。

二、論罪：

㈠、被告2 人行為後，刑法第277條第1項已於108 年5 月29日修正公布，於同年月31日施行，修正後規定將法定本刑提高為5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

經比較新舊法，以舊法較有利於被告2 人，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2 人行為時之修正前刑法。

㈡、核被告趙延楷、廖芹生所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪

三、上訴論斷：

㈠、原審就被告廖芹生部分，認罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段及修正前刑法第277條第1項規定，審酌被告廖芹生僅因冷氣機裝設協調糾紛，不思理性處理，即先出手傷害趙延楷，造成趙延楷受有上開傷勢，被告廖芹生之犯罪動機、所生危害，趙延楷雖有意和解，但被告廖芹生無和解意願，致無法達成和解，兼衡被告廖芹生自陳大學畢業，已退休，現無業，每月領1 萬餘元勞保年金，已婚，小孩已成年等一切情狀，量處拘役15日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

經核原審已敘述其認定被告廖芹生此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告廖芹生上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈡、原判決關於被告趙延楷部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠造成廖芹生「血尿」之原因，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院函覆本院「廖芹生有攝護腺肥大之病史合併攝護腺指數較高，判斷血尿可能與攝護腺肥大有關」，與本件被告趙延楷之傷害行為不具因果關係；

原判決認此部分係導因於被告趙延楷之傷害犯行所致，已有未合。

㈡本件雖係廖芹生先出手，惟廖芹生之年紀遠大於被告趙延楷，且被告趙延楷之身型亦較廖芹生高大，此有其等年籍、病歷資料可憑，且係本院經由直接審理所知悉之事項，詎被告趙廷楷於廖芹生以手推碰其右邊頸部，隨即以手掐住被告廖芹生脖子往後推至廖芹生倒地後，竟以左腳踢廖芹生，致使廖芹生受有上開傷害，對廖芹生之身體所造成之傷害非小，犯後又否認傷害故意，原判決僅量處拘役40日，稍嫌過輕。

檢察官循告訴人廖芹生請求上訴意旨，認原判決未審酌廖芹生之坐骨神經之傷勢係因被告趙廷楷之傷害行為所造成部分，因廖芹生於原審提出之大興骨科診所107 年6 月11日及108 年5 月6 日診斷證明書，其看診日期為「107 年2 月12日至108 年5 月6 日」（見原審審易卷第85至87頁），距離本件案發時間已相隔一段時間，且廖芹生於案發當日前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院就診所開立之診斷證明書，亦未記載廖芹生亦受有此傷，又檢察官亦未再提出其他證據證明廖芹生此傷係肇因於被告趙延楷之傷害行為，且被告趙廷楷亦否認此傷與其行為間具有因果關係，依卷存事證，尚難認定廖芹生此傷係被告趙廷楷所造成，檢察官此部分上訴為無理由；

惟檢察官另指摘原判決未妥適審酌被告趙廷楷犯罪所生之危害及損害，指摘原判決量刑過輕部分，為有理由。

另被告趙延楷上訴否認有傷害故意，雖無理由；

惟被告趙延楷指稱廖芹生之「血尿」非其所造成部分，為有理由（已如前述）。

因此，自應由本院就原判決關於被告趙延楷部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趙延楷見廖芹生對己動手，亦未克制情緒，反出手傷害廖芹生，又廖芹生於案發時已60多歲，年紀遠大於被告趙延楷，詎被告趙廷楷於廖芹生倒地後，仍以左腳踢廖芹生，致使廖芹生受有上開傷害，傷勢非輕，足見被告趙廷楷之犯行對廖芹生身體健康所造成之影響非小，參酌被告趙延楷之犯罪動機、所生危害，被告趙延楷雖有意和解，但廖芹生無和解意願，兼衡被告趙延楷自陳研究所畢業，現為公務人員，月收入約新臺幣（下同）7 萬元，已婚，有1 位就讀大學之小孩等一切情狀，爰量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第277條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝長夏提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。