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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第118號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝承翰
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第497 號，中華民國108 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第12752 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 、2 、3 、5 所示部分及定應執行刑部分，均撤銷。
謝承翰犯如附表編號1 、2 、3 、5 所示之罪，共肆罪，各處如附表編號1 、2 、3 、5 「主文」欄所示之主刑及沒收。
有期徒刑應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝承翰與真實姓名年籍不詳綽號「平頭」之成年男子（下稱「平頭」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別於如附表編號1 、2 、3 、5 所示時間、地點、方式，共同竊取如各該編號所示物品。
嗣附表編號1 、5 所示之電瓶所有人發覺遭竊而報警處理，經警調閱監視器畫面，並於民國107 年10月1 日19時30分許，在謝承翰位於高雄市○○區○○○街000 巷00號之住所內，扣得謝承翰所有供犯案用之扳手1 支（下稱系爭扳手）。
謝承翰並於員警發覺前，向員警自首其犯附表編號3 所示之犯罪，而獲上情。
二、案經凌昕辰及黃中立訴由高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告謝承翰（下稱被告）於原審及本院審理時，均明示同意有證據能力（見審易497 號卷第73頁；
本院卷第103 至105 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於本院審理時承認如附表編號3 、5 所示之犯行，否認附表編號1 、2 所示加重竊盜犯行，辯稱：我是有偷附表編號1、2電瓶，但沒有拿扳手云云。
㈡經查：1.被告所犯如附表編號3 、5 所示竊盜犯行，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第16、20頁；
偵12752 號卷第43至47頁；
審易497 號卷第71、129 頁；
本院卷第101 、123 至124 頁），核與告訴人即証人謝榮華（附表編號3 所示被害人）、告訴人即証人黃中立（附表編號5所示告訴人）、証人郭明貴警詢及証人即查獲被告之員警陳冠倫於本院審理時証述（謝榮華部分，見警卷第34至36頁；
黃中立部分，見警卷第40至42頁；
郭明貴部分，見警卷第28至30頁；
陳冠倫部分，見本院卷第113 至115 頁）之情節，大致相符，並有被告犯罪期間之監視錄影器拍攝照片（見警卷第95至99、124 至126 、132 至133 頁）。
故被告此部分自白與事實相符，堪做為認定其有罪之証據。
2.被告犯如附表編號1 、2 所示犯行，業據其於警詢時供承不諱（見警卷第10至14頁），核與告訴人即証人凌昕辰（附表編號1 所示被害人）、被害人即証人余同慶（附表編號2 所示被害人）、証人郭明貴於警詢、証人即查獲被告之員警陳冠倫於本院審理時証述（凌昕辰部分，見警卷第25至27頁；
余同慶部分，見警卷第32至33頁；
郭明貴部分，見警卷第28至30頁；
陳冠倫部分，見本院卷第113 至115 頁）之情節，大致相符，高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告行竊時之監視錄影器拍攝照片（見警卷第45至50、92至93、95至101 、103 至109 頁），復有扳手1 支扣案可佐。
被告於本院審理時，否認持扳手竊取電瓶乙節，核非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第320條業於108年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。
修正前之刑法第320條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，其罰金刑部分依刑法施行法第1條之1第2項前段提高為30倍後，即為新臺幣1 萬5000元以下罰金，而修正後之條文則為「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，是本件被告所犯附表編號3 、5 所示部分之竊盜罪，應適用修正前刑法第320條第1項之規定論處。
㈡按「刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。
螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。」
（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。
查，被告持以行竊附表編號1 、2 所示電瓶之系爭扳手，為金屬材質、長度約13公分、寬度約2 公分等情，已據原審法院於審理時勘驗屬實，原審製有勘驗筆錄（見審易497 號卷第235 頁）及該扳手之相片佐憑（見偵12752 號卷第25頁）。
被告持之行竊附表編號1 、2 所示之電瓶，則系爭扳手於客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬兇器無訛。
㈢核被告如附表編號1 、2 所示行為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，附表編號3 、5 所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
被告與「平頭」間就如附表編號1 、2 、3 、5 所示之4 次竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響。」
（最高法院30年上字第140 號判例要旨參照）。
本件被告如附表編號3所示犯行，係於員警尚未發覺之前，自首犯罪之情，業經証人即承辦本件之員警陳冠倫於本院審理時証述綦詳（見本院卷第114 至115 頁），是依上開說明，被告所犯如附表編號3 所示犯行，應依刑法自首規定，減輕其刑。
三、上訴之論斷：㈠原判決就附表編號1 、2 、3 、5 所示部分，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：㈠被告如附表編號1 、2 所示犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，原判決認被告此部分犯行係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，認事用法即有違誤。
㈡被告如附表編號3 所示犯行，符合自首要件，原判決未依自首規定減輕其刑，亦有未合。
㈢被告如附表編號1 所示行為之犯罪所得為新臺幣（下同）100 元已花用殆盡，業據其於警詢時供承明確（見警卷第12頁）；
被告如附表編號2 、3 、5 所示犯罪所得150 元、100 元、100 元（被告於警詢及本院審理時供稱編號4 、5 所示之犯罪所得共250 元，其中較小的電瓶可獲得100 元報酬《見警卷第17、21頁，本院卷第123 頁》，因無法認定被告附表編號4 、5 所示之犯罪所得，故以對被告有利之方式認其犯罪所得為100 元），原判決認被告如附表編號1 、2 、3 、5 所示犯罪所竊得之電瓶，均已交予「平頭」處理，並未分得任何款項，亦有未當。
被告上訴請求從輕量刑，為無理由；
檢察官上訴指摘被告如附表編號1 、2 所示犯行，應成立刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，為有理由，且原判決關於如附表編號1 、2 、3 、5 所示犯行，亦有前開瑕疵，故應由本院將原判決關於附表編號1 、2 、3 、5 部分予以撤銷改判。
審酌被告為智力成熟之成年人，不思以正當途徑賺錢，竟為貪圖不法利益，率爾竊取附表編號1 至3 、5 所示之人之財物，危害社會治安，並使如各該編號所示之人受有財產上損害，其所為應予苛責；
惟念其犯後業已坦承附表編號3 、5 所示之全部犯行，復於員警詢訊時，又自首如附表編號3 所犯罪，如附表編號1 、2 所示犯罪，亦坦承部分犯行，嗣與附表編號2 、3 、5 所示之告訴人或被害人成立調解及彌補損害，有調解筆錄、刑事陳述狀等件附卷可考（見審易497 號卷第133 、181 至182 、199 至203 頁），足見其稍有悔意，兼衡被告本件犯罪所竊電瓶均由「平頭」取走，自己只獲利100 元至150 元不等，暨自稱國中畢業、以送便當、修車為生、未婚、無小孩等一切情狀（見本院卷第125 頁），量處如附表編號1 至3 、5 所示之刑，並就附表編號1 、2 、5 所示之刑，定應執行刑為有期徒刑10月，及就宣告刑及所定應執行刑，均諭知如易科罰金，以新臺幣1000元之折算1 日之標準。
㈡本件無刑法第59條規定之適用：1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」
（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），及「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。」
（最高法院100 年度台上字第744 號裁判要旨參照）。
2.被告上訴意旨主張：本件已與其中4 名被害人達成調解，應有刑法第59條酌減其刑規定規定之適用云云。
經查，本件被告於107 年間犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑4 月，於108 年8 月29日確定，現正在易服社會勞動，期間自108 年11月20日起至109 年7 月19日止等情，被告所自承（見本院卷第125 頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第53至54頁），然其卻於服社會勞動期間內，再犯本件竊盜罪，足見其已無特殊原因與環境致其必須為之，而在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事。
且被告所犯之加重竊盜或修正前之普通竊盜罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，或5 年以下有期徒刑、拘役或500 元（即新臺幣1 萬5000元）以下罰金，均具有相當之彈性，亦無倘處以法定本刑之最低刑度，猶嫌過重之情輕法重之情況。
故依上開說明，上訴意旨上開主張，亦無可採。
㈢按刑法第74條規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」
被告上訴意旨主張：已與被害人達成調解，請求宣告緩刑云云。
惟查，被告於犯罪本件犯罪之前，曾因犯贓物罪經法院判刑確定，並執行完畢；
復於106 年間因犯竊盜罪，法院判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，緩刑期間交付保護管束確定，於109年1 月30日保護管束期滿；
惟其於緩刑期內之107 年間又犯竊盜罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑4 月，於108 年8 月29日確定，現易服社會勞動（108 年11月20日起至109 年7 月19日止）（按檢察官聲請撤銷前案之緩刑，經法院裁定駁回），已如上述，本次又犯上開竊盜罪，足見其已非偶發犯罪，故被告所為，不符合緩刑之要件，所請礙難准許。
㈣沒收：1.刑法第38條第2項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
查扣案扳手1 支係被告所有，且係供其與綽號「平頭」共同犯如附表編號1 、2 所示犯罪所用之物，故依上開說明，應宣告沒收之。
2.刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」
、同條第3項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
犯罪、同條第5項規定：「所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
。
查，被告如附表編號1 所示犯行，獲得100 元報酬，為其犯罪所得，且已花用殆盡，故依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至於被告如附表編號2 、3 、5 所示之犯罪所得150 元、100 元、100 元，因已與告訴人或被害人達成調解，其賠償金額依序為4500元、2500元、2000元，有調解筆錄可參（見審易497 號卷第181 至182 、199 至200 頁），已逾其犯罪所得金額，依同條第5項規定，不予宣告沒收。
四、被告所犯如附表編號4 所示部分，業據其於本院撤回上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項（修正前）、第321條第1項第3款、第62條前段、第41條第1項，第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官靳隆坤提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
附表：
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│編│時間（民│地點 │竊盜方式及竊得財物 │主文 │
│號│國） │ │ ├────┬────┤
│ │ │ │ │主刑 │沒收 │
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│1 │107 年9 │高雄市阿蓮│謝承翰該與「平頭」共同│謝承翰共│扣案之扳│
│ │月18日2 │區成功街與│駕駛謝承翰所有之車牌號│同犯攜帶│手壹支沒│
│ │時12分許│和平路口 │碼AVQ-2601號自用小客車│兇器竊盜│收。 │
│ │ │ │（懸掛郭明貴所有之失竊│罪，處有│ │
│ │ │ │3516-WR號車牌2面《謝承│期徒刑陸│ │
│ │ │ │翰所涉竊取車牌罪嫌部分│月，如易│ │
│ │ │ │，業經臺灣橋頭地方檢察│科罰金，│ │
│ │ │ │署檢察官以107年度偵字 │以新臺幣│ │
│ │ │ │第12752號為不起訴處分 │壹仟元折│ │
│ │ │ │確定》），於左列時間、│算壹日。│ │
│ │ │ │地點，趁四下無人之際，│未扣案犯│ │
│ │ │ │由謝承翰下車持其所有客│罪所得新│ │
│ │ │ │觀上足以對人之生命、身│臺幣壹佰│ │
│ │ │ │體、安全構成威脅而可供│元沒收，│ │
│ │ │ │兇器使用之扳手1支，竊 │於全部或│ │
│ │ │ │取凌昕辰所有之車牌號碼│一部不能│ │
│ │ │ │4322-XR號自用小貨車上 │沒收或不│ │
│ │ │ │之電瓶1個，得手後駕車 │宜執行沒│ │
│ │ │ │逃離現場。 │收時，追│ │
│ │ │ │ │徵之。 │ │
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│2 │107 年9 │高雄市湖內│謝承翰與該「平頭」共同│謝承翰共│扣案之扳│
│ │月20日1 │區中山路二│駕駛謝承翰所有之車牌號│同犯攜帶│手壹支沒│
│ │時10分許│段200 號附│碼AVQ-2601號自用小客車│兇器竊盜│收。 │
│ │ │近 │（懸掛郭明貴所有之失竊│罪，處有│ │
│ │ │ │3516-WR號車牌2面《謝承│期徒刑陸│ │
│ │ │ │翰所涉竊取車牌罪嫌部分│月，如易│ │
│ │ │ │，業經臺灣橋頭地方檢察│科罰金，│ │
│ │ │ │署檢察官以107年度偵字 │以新臺幣│ │
│ │ │ │第12752號為不起訴處分 │壹仟元折│ │
│ │ │ │確定》），於左列時間、│算壹日。│ │
│ │ │ │地點，趁四下無人之際，│ │ │
│ │ │ │由謝承翰下車持其所有客│ │ │
│ │ │ │觀上足以對人之生命、身│ │ │
│ │ │ │體、安全構成威脅而可供│ │ │
│ │ │ │兇器使器使用之扳手1支 │ │ │
│ │ │ │，竊取余同慶所有之車牌│ │ │
│ │ │ │號碼AQW-2183號自用小貨│ │ │
│ │ │ │車上之電瓶1個，得手後 │ │ │
│ │ │ │駕車逃離現場。 │ │ │
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│3 │107 年9 │高雄市湖內│謝承翰與該「平頭」共同│謝承翰共│ │
│ │月20日2 │區中山路一│駕駛謝承翰所有之車牌號│同犯竊盜│ │
│ │時許 │段165 巷26│碼AVQ-2601號自用小客車│罪，處拘│ │
│ │ │號後方 │（懸掛郭明貴所有之失竊│役肆拾日│ │
│ │ │ │3516-WR號車牌2面《謝承│，如易科│ │
│ │ │ │翰所涉竊取車牌罪嫌部分│罰金，以│ │
│ │ │ │，業經臺灣橋頭地方檢察│新臺幣壹│ │
│ │ │ │署檢察官以107年度偵字 │仟元折算│ │
│ │ │ │第12752號為不起訴處分 │壹日。 │ │
│ │ │ │確定》），於左列時間、│ │ │
│ │ │ │地點，趁四下無人之際，│ │ │
│ │ │ │由謝承翰下車以徒手竊取│ │ │
│ │ │ │謝榮華所有之車牌號碼 │ │ │
│ │ │ │YZ-9473號自用小貨車上 │ │ │
│ │ │ │之電瓶1個，得手後駕車 │ │ │
│ │ │ │逃離現場。嗣於有偵辦員│ │ │
│ │ │ │警未發覺之前，向員警自│ │ │
│ │ │ │首本件犯罪。 │ │ │
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│4 │107 年9 │高雄市阿蓮│謝承翰與該「平頭」共同│謝承翰共│ │
│ │月26日3 │區文學一街│駕駛謝承翰所有之車牌號│同犯竊盜│ │
│ │時32分許│與民族路口│碼AVQ-2601號自用小客車│罪，處有│ │
│ │ │ │（懸掛陳慧芳所有之失竊│期徒刑貳│ │
│ │ │ │ARC-8230號車牌2面《謝 │月，如易│ │
│ │ │ │承翰所涉竊取車牌罪嫌部│科罰金，│ │
│ │ │ │分，業經臺灣橋頭地方檢│以新臺幣│ │
│ │ │ │察署檢察官以107年度偵 │壹仟元折│ │
│ │ │ │字第12752號為不起訴處 │算壹日。│ │
│ │ │ │分確定》），於左列時間│ │ │
│ │ │ │、地點，趁四下無人之際│ │ │
│ │ │ │，由謝承翰下車以徒手竊│ │ │
│ │ │ │取吳冠均所有之車牌號碼│ │ │
│ │ │ │AKC-0335號自用小貨車上│ │ │
│ │ │ │之電瓶1個，得手後駕車 │ │ │
│ │ │ │逃離現場。 │ │ │
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│5 │107 年9 │高雄市阿蓮│謝承翰與該「平頭」共同│謝承翰共│ │
│ │月26日3 │區文學一街│駕駛謝承翰所有之車牌號│同犯竊盜│ │
│ │時35分許│之柏園公園│碼AVQ-2601號自用小客車│罪，處有│ │
│ │ │停車場內 │（懸掛陳慧芳所有之失竊│期徒刑貳│ │
│ │ │ │ARC-8230號車牌2面《謝 │月，如易│ │
│ │ │ │承翰所涉竊取車牌罪嫌部│科罰金，│ │
│ │ │ │分，業經臺灣橋頭地方檢│以新臺幣│ │
│ │ │ │察署檢察官以107年度偵 │壹仟元折│ │
│ │ │ │字第12752號為不起訴處 │算壹日。│ │
│ │ │ │分確定》），於左列時間│ │ │
│ │ │ │、地點，趁四下無人之際│ │ │
│ │ │ │，由謝承翰下車以徒手竊│ │ │
│ │ │ │取黃中立所有之車牌號碼│ │ │
│ │ │ │ACG-1572號自用小貨車上│ │ │
│ │ │ │之電瓶1個，得手後駕車 │ │ │
│ │ │ │逃離現場。 │ │ │
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