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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第124號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳家蕙
王雲雀
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第714 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第10255 、10269 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審以被告王雲雀、陳家蕙犯如附件原審判決所示之賭博罪，判處被告王雲雀罰金新臺幣（下同）3 萬元、被告陳家蕙罰金1 萬元，如易服勞役，均以1000元折算1 日，並沒收原判決附表一、二所示之物，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用該判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴固主張原判決未論以被告王雲雀、陳家蕙刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪，而有未當。
惟按，刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；
同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。
而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；
同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。
因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。
另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
是被告王雲雀、陳家蕙雖在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機，並利用該電子遊戲機充作電動賭博機具，而以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，然其等本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，自難認其有觸犯刑法第268條前、後段之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪。
職是，檢察官執此指摘原判決關於被告王雲雀、陳家蕙部分適用法則有所違誤，而有不當，為無理由，應予駁回。
三、刑法第266條第1項雖於108 年12月25日經總統公布修正，並於同月27日生效，惟核之僅係將罰金刑之貨幣單位由銀元修正換算為新臺幣，刑度並無變更，自無比較新舊法之必要，附此敘明。
四、被告陳家蕙經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
五、共同被告許譽耀業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第266條》
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附件】
臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度易字第714號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 王雲雀 女 38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○街00○0號
陳家蕙 女 22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○○區○○路○段00巷00弄0號
居屏東縣○○鄉○○路00號
上二人共同
選任辯護人 馬興平律師
被 告 許譽耀 男 40歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住屏東縣○○鎮○○○巷00號
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第10255號、106 年度偵字第10269 號），本院判決如下：
主 文
王雲雀、陳家蕙共同犯賭博罪，王雲雀處罰金新臺幣參萬元；
陳家蕙處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二所示之物，均沒收之。
許譽耀犯賭博罪，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之。
事 實
一、王雲雀自民國105 年年中起，擔任址設屏東縣○○鎮○○路000 ○0 號「百利電子遊戲場」之負責人，於該處擺設如附表一所示之電子遊戲機共97臺，並自106 年10月間起，僱用陳家蕙擔任店員，負責為到店之客人設定分數（俗稱開分）及計算贏得之分數（俗稱洗分）之工作。
詎王雲雀與陳家蕙竟共同基於賭博之犯意聯絡，於106 年12月4 日陳家蕙上班期間，在公眾得自由出入之上址「百利電子遊戲場」店內，以所擺設之上開電子遊戲機與前來「百利電子遊戲場」之不特定多數人賭博財物；
賭博方式係由賭客自行選定店內電子遊戲機，再由賭客持現金請陳家蕙依各機臺設定之比例開分把玩，並透過遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，遊戲機上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，俟賭客不續玩時，再由陳家蕙為其洗分後以相同比率兌換現金交付賭客，若分數玩盡則現金歸「百利電子遊戲場」即王雲雀所有，藉此射倖之方式賭博財物。
適有賭客許譽耀基於賭博之犯意，於106 年12月4 日上午10時許，在上址「百利電子遊戲場」內以上開賭博方式，陸續交付現金共新臺幣（下同）3,000 元予陳家蕙為其開分把玩「SOLO」（俗稱超悟空）機臺，並於同日下午2 時許結束把玩並向陳家蕙要求洗分，陳家蕙為其洗分後交付4,000 分之積分卡予許譽耀，許譽耀再將上開積分卡交予陳家蕙，表示欲兌換現金之意，陳家蕙旋將現金4,000 元置於該遊戲場櫃臺內側小儲藏室中與廁所相通之雙向暗格內，示意許譽耀前往拿取，許譽耀見狀前往該遊戲場廁所旁暗格處取得上開款項後離去。
嗣許譽耀於同日下午2 時30分許，在上開遊戲場外為警查獲，當場扣得陳家蕙交予許譽耀之賭金4,000 元，復經警持本院核發之搜索票在「百利電子遊戲場」內執行搜索，並扣得如附表一所示電子遊戲機97臺（含IC板109 塊）及如附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外當為首揭傳聞法則之例外。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。
申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。
經查，被告許譽耀於偵查中以證人之身分向檢察官所為之陳述業經具結，有證人結文1 紙在卷可證（見106 年度偵字第10255 號卷【下稱偵卷二】第28頁），被告王雲雀、陳家蕙之辯護人主張其偵查中所為證詞未經具結而無證據能力云云，應屬誤會。
又被告王雲雀、陳家蕙於檢察官偵查中固未對之詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指證人許譽耀偵查中之陳述無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。
嗣於本院審理時，被告王雲雀、陳家蕙及其等之辯護人業已針對證人許譽耀於偵查中所為陳述，對證人許譽耀行交互詰問，當已補足被告王雲雀、陳家蕙行使反對詰問權之機會，自不得再執其等未於偵查中對證人許譽耀詰問或與其等對質為辯。
再者，就證人許譽耀於偵查中陳述時之外部客觀情況以觀，復查無其他客觀情況上顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，證人許譽耀於偵查中所為之證述當有證據能力。
二、至被告王雲雀、陳家蕙及其等之辯護人固爭執證人許譽耀、程國精、吳進雄於警詢中之陳述均屬傳聞證據，無證據能力，惟該等證據並未經本院持以認定本案之犯罪事實，自無庸贅論該等證據之證據能力問題，併此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告許譽耀就上開犯罪事實均坦承不諱，被告王雲雀、陳家蕙則均矢口否認有何賭博之犯行，被告王雲雀辯稱：客人玩完後只能兌換點數下次繼續玩，不能兌換實體物品或現金云云；
被告陳家蕙辯稱：客人可以拿現金或積分卡開卡，玩完之後就給客人積分卡，積分卡不能兌換現金或其他東西，我不知道遊戲場櫃台旁邊有一個洞口可以跟廁所相通這件事，當天我幫許譽耀洗完分之後就給許譽耀寄分卡，許譽耀叫我把寄分卡寄在櫃台，櫃台有一張單子記客人名字及寄的分數，下次就可以依照這些分數去開分，當天我有幫許譽耀登記分數，沒有換現金給他，許譽耀有跟我及葉筱柔還有大夜班的人借過錢云云。
被告王雲雀、陳家蕙之辯護人則為其等辯護稱：證人許譽耀雖證稱結束把玩後曾由被告陳家蕙為其洗分及兌換現金，然當日在場之陳熙耀、鍾政賢及店員葉筱柔、廖臻妤、黃若晴及黃瑋鈴均證稱「百利電子遊戲場」內並無兌換現金情事，與證人許譽耀所述完全相反。
證人程國精、吳進雄雖均證稱曾自廁所旁櫃子內取得現金，然賭博之對賭雙方為對向犯關係，依最高法院之見解，除不得僅以對向犯之單一證述即認定犯罪事實外，數不同對向犯間供述亦不能相互補強，卷附許譽耀所繪製之現場位置圖本質上即為其陳述，亦非補強證據，況其等之證詞除前後不一外，偵查檢察官就證人吳進雄所稱前往把玩及兌換現金等節，請員警勘驗監視器畫面結果，並未發現上開情事，足認其證述存有嚴重瑕疵，證人葉筱柔亦證稱許譽耀曾於「百利電子遊戲場」內借款遭拒，證人陳國龍則證稱許譽耀曾於「百利電子遊戲場」內有不愉快之經驗，復曾表示要「銃康」該遊戲場等情，證人許譽耀實有不良之動機存在，從而，證人許譽耀、程國精、吳進雄所為證述均不得遽採為對被告王雲雀、陳家蕙不利之認定等語。經查：
㈠被告王雲雀為「百利電子遊戲場」之負責人，其自105 年年中起，在「百利電子遊戲場」內擺設如附表一所示之電子遊戲機供不特定人把玩。
另被告陳家蕙自106 年10月間起，以每月約3 萬元之薪資受僱於「百利電子遊戲場」擔任店員，負責開分、洗分工作等情，業據被告陳家蕙、王雲雀於警詢、偵查及本院準備程序中自陳在卷（見潮警偵字第00000000000 號卷【下稱警卷】第26至27、37頁；
106 年度偵字第10269 號卷【下稱偵卷一】第8 、59頁背面、64、71、104 至105 頁；
本院卷第33頁至該頁背面），並有本院106 年度聲搜字第1118號搜索票影本、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局扣押筆錄、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本各1 份、扣押物品目錄表2 份、蒐證照片33幀在卷可按（見警卷第101 至114 、118 、131 至142 、145 至151 、153 至155 頁），復有如附表一、二所示之物扣案足資佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡許譽耀於106 年12月4 日上午10時許，在「百利電子遊戲場」內陸續交付現金共3,000 元予陳家蕙為其開分後把玩遊戲機臺，嗣於同日下午2 時許結束把玩並向陳家蕙要求洗分，陳家蕙洗分後交付4,000 分之積分卡予許譽耀，許譽耀再於不久後將上開積分卡交予陳家蕙，陳家蕙旋將現金4,000 元置於該遊戲場櫃臺內側小儲藏室中與廁所相通之雙向暗格內，示意許譽耀前往拿取，許譽耀見狀前往該遊戲場廁所旁暗格處取得上開款項等事實，業據證人許譽耀於偵訊中具結證稱：我早上10點多去百利電子遊戲場，打到下午2 點多，總開了3 次分，每次花1,000 元開500 分，本錢共3,000 元，最後賺了1,000 元。
店員在廁所旁的櫃子拿4,000 元的千元鈔給我，先換積分卡是因為洗分時要用，要是熟客才能換錢等語（見下稱偵卷二第26至27頁），及於本院審理中具結證稱：我有於106 年12月4 日上午10時前往潮州鎮中山路178之2 號之「百利電子遊戲場」，幫我開分的是女店員，我在現場玩SOLO即超悟空機臺，開分比例是1 比2 ，當天共洗了4,000 分，我請店員幫我洗分之後，她有給我4 張1,000 元的積分卡，我拿到積分卡之後跟陳家蕙說我要走了，然後將卡片給她，她就換錢；
卡片拿給她之後她怎麼做我不知道，我就去指定的地方拿現金，我是在廁所的一個櫃子拿到4,000 元，陳家蕙有示意我去拿現金，但她不用講，一般該做什麼就會去做，我算是那邊的常客，可以換現金一事我是聽裡面的客人講的，看人家怎麼拿，我就怎麼拿；
（經提示警卷第121 頁下方照片）照片所示位置就是我當初拿到現金的位置等語（見本院卷第150 頁背面至152 頁），並有前引屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及現金4,000 元扣案足資佐證。
綜觀證人許譽耀上開證述內容，就當時由被告陳家蕙為其開分、洗分，及洗分後將取得之4,000 分之積分卡交由陳家蕙兌換金錢，並確曾在「百利電子遊戲場」廁所旁暗格內取得現金4,000 元等重要情節，所證前後均屬一致，並無顯然矛盾而不可採信之情形，且其上開陳述復均經具結，理無必要甘冒受偽證罪制裁之風險，而為虛偽之陳述，況其所證前詞，並屬自身涉犯賭博罪之自白，衡以常人避罪心理，其當無虛詞自陷於罪藉以誣陷他人賭博罪之情形，是證人許譽耀上開證述，應屬真實可信。
稽之本院當庭勘驗卷附監視器畫面結果，許譽耀於106 年12月4 日下午2時2 分許，在「百利電子遊戲場」內把玩機臺結束後，起身招呼陳家蕙為其洗分，陳家蕙並自隨身包內取出卡片狀物品交予許譽耀，嗣許譽耀結束把玩後，將手上物品交予陳家蕙，陳家蕙隨即走向櫃台並同時清點手上物品之張數，再走入櫃檯深處之小房間內，約5 秒後陳家蕙走出房間並自櫃檯內朝店內說話，同時許譽耀向櫃檯方向張望後便走進廁所內，約10秒後再自廁所內走出，邊走邊整理手上物品等情，有本院勘驗筆錄及堪驗附件在卷可按（見本院卷第54頁至該頁背面、58至65頁），上開客觀情狀核與證人許譽耀所證其於「百利電子遊戲場」內結束把玩由陳家蕙為其洗分後取得積分卡後，即以該積分卡向陳家蕙換取現金，並於廁所旁暗格內取得現鈔等情之時序一致，可見證人許譽耀所述，實非無據。
又上開監視器畫面雖未攝得被告陳家蕙有何直接將現鈔交予許譽耀之舉止，然查，「百利電子遊戲場」廁所旁布簾內之置物架下方設有一可移動之木板，將該木板向上滑動後可見一處暗格，暗格後方之活動背板則可自「百利電子遊戲場」櫃檯內側小房間內開啟、以門閂上鎖等情，有卷附蒐證照片17幀可佐（見警卷第121 頁下方；
偵卷一第40至47頁），是證人許譽耀所稱取得現金4,000 元之位置實與該遊戲場櫃檯內側小房間相連通，且恰與前揭勘驗結果中，被告許譽耀將積分卡交予被告陳家蕙後，被告陳家蕙旋即進入上開小房間內，再自櫃檯向許譽耀示意，許譽耀旋即走入廁所之時間密接、時序相符，許譽耀取得之現金金額，亦與其交付予被告陳家蕙之積分卡面額一致，足見證人許譽耀於上開暗格內取得之現金4,000 元，即為被告陳家蕙以4,000 元之積分卡為其兌換之賭資，至為明顯。
被告陳家蕙有為許譽耀兌換現金之賭博行為，足堪認定。
㈢被告陳家蕙雖於本院準備程序時辯稱：我當天幫許譽耀洗分後，就給許譽耀寄分卡，櫃台會有一張單子紀錄客人的名字及寄的分數，下次就可以依照這些分數去開分云云，然查被告陳家蕙所辯上情與其前於警詢時所稱：當時許譽耀將1,000 分積分卡4 張交給我寄放在櫃台2 號抽屜中，我有用紙條特別寫下許譽耀註明，待改天許譽耀要來把玩機臺時，會再將該積分卡交給許譽耀等情（見警卷第34頁），實有不符，已難輕信，況本案經警於「百利電子遊戲場」執行搜索後，並未於櫃台抽屜內扣得被告陳家蕙所稱之寄卡紀錄表或註明許譽耀姓名之積分卡等物，有前引屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表1 份可佐（見警卷第105 至110 頁），更難認被告陳家蕙所述情節屬實，其所辯顯為事後卸責之詞，難以採信。
㈣被告王雲雀雖辯稱「百利電子遊戲場」並無為客人兌換現金之賭博行為云云，然被告陳家蕙確有利用「百利電子遊戲場」場內電子遊戲機與賭客對賭之情事，業如前述。
被告王雲雀為「百利電子遊戲場」現場負責人，被告陳家蕙係於106年10月間起受被告王雲雀僱用於「百利電子遊戲場」擔任開分、洗分工作，每月薪資約3 萬元，此據被告陳家蕙於警詢中自陳在卷（見警卷第37頁），因此被告王雲雀與陳家蕙間有僱傭關係存在，被告王雲雀並得依此僱傭關係指揮監督被告陳家蕙等情，當可認定。
而依僱傭之常理，被告陳家蕙僅需完成被告王雲雀指示之工作即可取得報酬，若無被告王雲雀之授意，何需主動將公司之錢財兌換予要求洗分之顧客？況被告陳家蕙於案發時甫在上開遊戲場任職約2 月，衡情應不致隱瞞被告王雲雀而擅自以遊戲機台及公司之金錢與顧客對賭，足見被告王雲雀知悉並有授意被告陳家蕙為顧客以分數兌換現金。
被告王雲雀所辯「百利電子遊戲場」並無為賭客兌換現金之賭博情事云云，亦難採信。
㈤辯護人為被告王雲雀、陳家蕙辯護稱：設有活動門之雙面櫃為一般裝潢所常見，不能僅因「百利電子遊戲場」內設有該種雙面櫃，即推論其係做為兌換現金之用，況該雙面櫃設在任何前往「百利電子遊戲場」把玩機臺之顧客均能隨意進出之處所，難認「百利電子遊戲場」會將現款置於該處等語，然依上開暗格之所設位置可知，其設計目的顯為便利在僅有「百利電子遊戲場」店員得以進出之櫃臺內小房間及前往把玩機台之客人均可隨意進出之廁所旁等二處間傳遞物品之用，再自卷附蒐證照片可知，該雙面櫃於廁所一側開口之外觀實與兩旁壁板無異而為一隱藏式之暗格，若非早已知悉該處係可向上滑動之活動式木板，僅自外觀觀察，要難發現該處尚有可取物之空間，況該處開口旁另設有布簾遮掩，自外側無法直接窺見暗格開啟情形（見偵卷一第42至43頁照片），足見該暗格之存在具有高度之隱密性，顯為規避查緝而設，更足徵證人許譽耀上開所證情節應屬真實。
從而，辯護人此部分所辯實無理由，難以採為對被告王雲雀、陳家蕙有利之認定。
㈥被告陳家蕙於本院準備程序中陳稱：許譽耀曾經輸了要跟我借錢，但我沒有錢借他，他又跟葉筱柔及大夜班的人借錢，我的口氣比較差，要他玩輸了就回家等語（見本院卷第33頁背面至34頁），證人即「百利電子遊戲場」店員葉筱柔亦於警詢及本院審理中證稱：許譽耀曾向陳家蕙借錢不成而發生爭吵等語（見警卷第17頁；
本院卷第199 頁至該頁背面），證人即「百利電子遊戲場」客人陳國龍則於本院審理中具結證稱：許譽耀曾向我抱怨「百利電子遊戲場」店長態度不好，並說要「銃康」這間店等語在卷（見本院卷第146 頁），辯護人則據此為被告王雲雀、陳家蕙辯護稱：證人許譽耀曾向被告陳家蕙及「百利電子遊戲場」店員葉筱柔借款遭拒，始會刻意為對「百利電子遊戲場」不利之虛偽陳述，本案不無陷害教唆之嫌等語。
然查，證人許譽耀於本院審理中具結證稱：當日我到店外後警察才過來，警察把我騙去後面的巷子，那時我有毒品前科，我以為是要通緝我毒品的我才跟去，假如是要盤查店家的話我就不會跟去；
到了派出所以後他們一直勸我，說當地有好幾個在「百利電子遊戲場」輸很多錢，很多人都沒有辦法把他們怎樣，一直洗腦我，當時我還要工作，加上有一些抱怨的心態，輸了就輸了，我不會因為輸錢去檢舉；
我不會因為被洗腦而亂講，我是照事實講，但如果警察不知道，我根本不想講，如果我的事情沒有發現、警察沒有問我，我也不會主動講出來，我所陳述之情節都是親身經歷；
我與陳家蕙沒有糾紛，也不會誣賴她，我照事實講而已，我有請過陳國龍吃飯屬實，但我不知道有講過要找時間「銃康」這間店一事；
我之前錢輸光了都借不到錢，但我不可能因為這樣去檢舉對方，不然也不會經過那麼久等語（見本院卷第154 至157 頁背面），而稱其事前並無意檢舉「百利電子遊戲場」，係於員警遊說之下始供出相關情事，且其所證上情亦導致自身遭賭博罪之刑事追訴，復可能承擔偽證之罪責，要難認其僅因向「百利電子遊戲場」店員借款不成或認「百利電子遊戲場」店長態度不佳等細故，即生誣賴「百利電子遊戲場」有賭博行為之動機，況證人許譽耀上開所述情節，確與客觀事證相符，並無虛捏之情，實值採信，被告陳家蕙及辯護人此部分所辯，純屬臆測之詞，亦難採為對被告王雲雀、陳家蕙有利之認定。
㈦辯護人雖又以：證人即搜索當日在場之客人程國精、吳進雄雖均證稱曾自上開暗格換得現金，然其等所證前後不一，且查無實證，不足採信，且證人即當日亦在場之客人陳熙耀及鍾政賢、證人即「百利電子遊戲場」常客陳國龍均證稱該處並無兌換現金情事等語為被告王雲雀、陳家蕙辯護，證人即店員葉筱柔、廖臻妤、黃若晴、黃瑋鈴等人亦均證稱未為客人兌換現金等語，然上開證人就「百利電子遊戲場」有無為賭客兌換現金乙情所為之證述，均僅為其等自身前往該處把玩機臺或為客人開分、洗分之經歷，要與本案被告王雲雀、陳家蕙及許譽耀間賭博犯行無關，從而，上開證人所述內容，實均無從採為對被告王雲雀、陳家蕙本案被訴賭博犯行有利或不利之證據，併予說明。
㈧綜上所述，被告王雲雀、陳家蕙所辯均非可採，被告王雲雀、陳家蕙、許譽耀賭博犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告王雲雀、陳家蕙、許譽耀三人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
被告王雲雀僱請被告陳家蕙為賭客開分、洗分及兌換金錢而從事賭博行為，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡爰審酌被告王雲雀擔任「百利電子遊戲場」之負責人，被告陳家蕙則受被告王雲雀僱用從事為顧客開分、洗分及兌換金錢之工作，而「百利電子遊戲場」內擺放之機臺多達97臺，頗具規模，易使社會大眾沈迷賭博，對社會秩序及善良風俗影響非小，被告王雲雀、陳家蕙、許譽耀等人在公共場所賭博財物，欲藉射倖性之賭博行為不勞而獲，助長賭風，所為均有不該；
並考量被告王雲雀、陳家蕙均無因刑事犯罪經判處罪刑之前科，素行非惡；
被告許譽耀則曾因施用毒品案件經判處罪刑並執行完畢在案等情，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份足佐（見本院卷第10至18頁）；
暨考量被告王雲雀自陳學歷為大學畢業，從事平面設計業，另投資經營「百利電子遊戲場」，獨居、未婚、無子女；
被告陳家蕙自陳學歷為高中肄業，目前待業中，未婚、無子女、現與男友同住；
被告許譽耀自陳學歷為高中畢業，擔任工程技師，目前獨居、未婚、育有1 女，現與生母同住之智識程度及家庭生活狀況（見本院卷第215 頁背面、240 頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
三、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告王雲雀、陳家蕙上開於106 年12月4 日所為，亦涉犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌，及被告王雲雀、陳家蕙共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意聯絡，由被告王雲雀自105 年年中某日起，在上址公眾得出入之「百利電子遊戲場」擺放如附表一所示之電子遊戲機共97臺插電營業，供不特定人把玩，而與不特定賭客賭博財物，藉以營業牟利，認其等於此其間內，亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條之圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌等語。
㈡然按刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博之射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，致等同於向押中賭客按次收取抽頭金，即非此所謂之意圖營利。
況聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為係行為人所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限。
又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定（最高法院30上字第816 號判例意旨參考）。
經查：⒈被告王雲雀僱用被告陳家蕙於106 年12月4 日，在「百利電子遊戲場」內為被告許譽耀洗分及兌換現金之舉，固經本院認明如前，然被告王雲雀所擺設之上開電子遊戲機臺，猶如個人手足之延伸，而藉此方式同時各別與機臺上之賭客對賭，又被告王雲雀、陳家蕙能否取得押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之結果，輸贏猶未可知，且於此情形，亦非不特定之賭客可以任意加入或退出，實難認已達聚眾之程度。
此外，本案亦乏其他確切之積極證據，足資證明被告王雲雀、陳家蕙除與賭客對賭之行為外，別有抽頭營利，或曾片面更易（調低）賠率設定等行為，揆諸前揭說明，自不得遽以刑法第268條之罪相繩。
惟因公訴意旨所認上開意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博犯行，與被告王雲雀、陳家蕙上開經本院論罪科刑之普通賭博罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
⒉被告王雲雀雖供陳於105 年年中起擔任「百利電子遊戲場」負責人，被告陳家蕙亦陳稱其自106 年10月間起至「百利電子遊戲場」擔任開分員等情不諱，然領有營業登記證而經營電子遊戲場業，係正當之商業活動，惟若允許客人可以將把玩機臺洗分或所得分數兌換現金，始成立賭博犯罪行為，是經營電子遊戲場業與允許賭客兌換現金究屬二事，亦有經營之初並未准許兌換金，之後為招攬客源，始決意以兌換現金為經營方式，換言之，是否有讓賭客兌換現金而有賭博行為，應以證據認定，非謂開始經營即謂有意圖營利之賭博事實。
查證人許譽耀於警詢中證稱：我去該店把玩電玩機臺後，有以此方式兌換現金10至20次佐右等語（見警卷第43頁）；
證人程國精於本院審理中證稱：我去「百利電子遊戲場」幾次就有用卡換過幾次現金，每次去都有有換等語（見本院卷第208 頁），證人吳進雄於本院審理中證稱：我去「百利電子遊戲場」5 次，贏3 次、輸兩次，第一次贏1 萬，這1 萬分我拿現金回去，小姐拿卡給我，我要現金，她們送去密室的箱子，箱子打開就可以拿錢出來，第二次輸兩千多，第三次贏1 萬，第四次贏3,500 ，第五次記不起來，贏的那兩次也是一樣跟小姐說要走了，她就拿卡來，我說我要現金，她們就知道了，兩分鐘後我走進去，過幾分鐘錢就放進去，我就拿起來等語（見本院卷第204 頁至202 頁背面），然上開證人所為證述，均乏確切賭博之日期、時間，實難遽以採信，被告王雲雀、陳家蕙亦均否認有此部分犯行，而依檢察官所舉其他證據，亦無法補強證人許譽耀、程國精、吳進雄所述此部分賭博情事確屬真實，況被告陳家蕙自述其係於106年10月起始至「百利電子遊戲場」認值，起訴意旨認其與被告王雲雀自105 年年中起共犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、第268條之圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌，亦有未洽，要難僅以證人許譽耀、程國精、吳進雄上揭證述，逕認被告王雲雀、陳家蕙有公訴意旨所認自105 年年中某日起至106 年12月3 日止，於上址「百利電子遊戲場」內，以前述方式與不特定賭客對賭之犯行。
是公訴人所認被告王雲雀、陳家蕙另有於上開期間涉犯此部分賭博、圖利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，被告王雲雀、陳家蕙此部分犯罪核屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟此部分若成立犯罪，與其等前經本院論罪科刑部分具有集合犯之實質上一罪關係，爰亦均不另為無罪之諭知。
四、沒收部分
㈠按刑法第266條第2項為特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。
是關於沒收之規定，刑法第266條第2項既有特別規定，自應優先於刑法總則第38條沒收之規定而為適用。
又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項亦定有明文。經查：
⒈扣案如附表一所示之電子遊戲機具共97臺（共含IC板109 片），均為「百利電子遊戲場」所管領，另扣案如附表二編號1 、4 、5 、7 、9 所示之現金共14萬7,095 元，均為「百利電子遊戲場」所有，分別係警方在上開電子遊戲場之櫃台、辦公室及被告陳家蕙、葉筱柔之隨身包內查獲等情，有扣押物品目錄表1 份在卷可查（見警卷第105 至110 頁），且經被告王雲雀、陳家蕙、葉筱柔供承明確（見警卷第13、27至31頁；
偵卷一第60至61頁），分屬當場供賭博之器具及在兌換籌碼處之財物，不論屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告王雲雀、陳家蕙所犯賭博罪之主文內宣告沒收。
⒉扣案如附表二編號2 、3 、8 、10所示之積分卡，則據被告王雲雀、陳家蕙陳稱係「百利電子遊戲場」所有之物，然被告王雲雀為該遊戲場之負責人，被告陳家蕙亦稱積分卡於交班時會一併交接使用等語（見警卷第30頁），其等對該等物品自均有實際上管領、處分之權限，再參諸被告許譽耀於本院審理中所述洗分後兌換積分卡，得以積分卡兌換金錢等情（見本院卷第151 頁），堪認該等物品均係屬於被告王雲雀、陳家蕙預備犯賭博罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，於被告王雲雀、陳家蕙所犯賭博罪之主文內均宣告沒收。
㈡刑法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
經查，於被告許譽耀身上所扣得之現金4,000 元係其賭博贏得之財物一情，業經被告許譽耀自陳明確在卷（見本院卷第121 頁），應認屬被告許譽耀之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯賭博罪之主文內宣告沒收。
㈢至扣案如附表三編號1 至9 所示之物，雖經被告王雲雀陳稱均係「百利電子遊戲場」所管領，然衡情為合法經營電子遊戲場業所需之物，並非當場賭博之器具或在賭檯及兌換籌碼處之財物，亦非違禁物，且無證據證明與被告王雲雀、陳家蕙共同所犯本案賭博罪犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第2項、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊提起公訴，檢察官吳紀忠、何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 黃柏霖
法 官 王筱維
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 3 日
書記官 陳佳迪
附錄本判決論罪科刑法條全文：
《中華民國刑法第266條》
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬─────────┬───┬────┐
│編號│ 機臺名稱 │ 數量 │IC板數量│
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 1 │超悟空 │5臺 │5塊 │
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│ 2 │吉宗 │3臺 │3塊 │
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│ 3 │麻雀物語 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 4 │石松 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 5 │加奈子 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 6 │南國育 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 7 │扶桑花 │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 8 │小鋼珠 │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 9 │斯洛（SLOT） │3臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 10 │吉宗 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 11 │SL斯洛 │5臺 │5塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 12 │扶桑花 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 13 │BINGO │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 14 │SL斯洛 │3臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 15 │鬼武者 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 16 │CODE GEASS │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 17 │SL斯洛 │2臺 │2塊 │
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│ 18 │超悟空 │3臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 19 │獵魚高手（6人座） │1臺 │1塊 │
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│ 20 │李逵500（6人座） │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 21 │深海巨怪（6人座） │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 22 │小瑪利 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 23 │賓果彩虹（6人座） │1臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 24 │戰國風雲 │1臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 25 │骰寶（6人座） │1臺 │6塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 26 │百家樂（4人座） │1臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 27 │神燈777 │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 28 │EGT │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 29 │CLEOPATRA2 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 30 │亞馬遜公主 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 31 │羅馬帝國 │1臺 │1塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 32 │HUGA │6臺 │6塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 33 │發發發 │3臺 │3塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 34 │99明星水果拼盤 │16臺 │16塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 35 │金皇冠 │8臺 │8塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│ 36 │滿天星 │4臺 │4塊 │
├──┼─────────┼───┼────┤
│合計│ │97臺 │109塊 │
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附表二：
┌──┬──────────┬──────┬─────────┐
│編號│ 物品名稱 │ 數 量 │ 扣得處所 │
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│ 1 │現金 │新臺幣（下同│櫃臺1 號抽屜內 │
│ │ │）10萬4,300 │ │
│ │ │元 │ │
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│ 2 │積分卡 │118張 │同上 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 3 │積分卡 │106張 │櫃臺2 號抽屜內 │
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│ 4 │現金 │1 萬4,085元 │辦公室內 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 5 │現金 │1 萬3,610元 │同上 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 6 │員工腰包 │2個 │陳家蕙、葉筱柔身上│
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 7 │現金 │5,200元 │葉筱柔隨身腰包內 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 8 │積分卡 │24張 │同上 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 9 │現金 │9,900元 │陳家蕙隨身腰包內 │
├──┼──────────┼──────┼─────────┤
│ 10 │積分卡 │17張 │同上 │
└──┴──────────┴──────┴─────────┘
附表三：
┌──┬──────────┬──────┐
│ 1 │監視器主機 │1臺 │
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│ 2 │早班報表 │23張 │
├──┼──────────┼──────┤
│ 3 │中班報表 │21張 │
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│ 4 │晚班報表 │25張 │
├──┼──────────┼──────┤
│ 5 │員工名冊及報表 │49張 │
├──┼──────────┼──────┤
│ 6 │員工打卡紀錄表 │8張 │
├──┼──────────┼──────┤
│ 7 │SONY相機 │2 臺（含記憶│
│ │ │卡2張） │
├──┼──────────┼──────┤
│ 8 │各式報表 │33張 │
├──┼──────────┼──────┤
│ 9 │營業登記影本 │1張 │
└──┴──────────┴──────┘
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