臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,150,20200430,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第150號
上 訴 人
即 被 告 陳金風


選任辯護人 戴榮聖律師
顏子涵律師
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度易字第601 號，中華民國109 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第15462 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○（民國24年5 月生）前因在林○妤（真實性名及年籍詳卷）位於高雄市前鎮區鎮海街之住處附近散步時，巧遇林○妤之子尤○甚（95年4 月生，未成年人真實姓名、年籍詳卷）放學，而質問林○妤之子尤○甚就讀之學校，翌日又疑似有尾隨林○妤、尤○甚外出或大聲喊叫等異常舉動，尤○甚等深減不安，雙方因產生嫌隙。

嗣於108 年4 月9 日上午7 時15分許，甲○○復徒步經過林○妤位於高雄市前鎮區鎮海街之住處（地址詳卷），尤○甚見狀即在上址房屋2 樓陽台對甲○○攝影蒐證以便向警方舉發，甲○○明知尤○甚係未滿18歲之少年，竟基於公然侮辱之犯意，在該住處前道路上此一公共場所，以右手食指指著尤○甚，朝尤○甚辱罵「幹你娘」、「幹你娘雞掰」、「你娘機掰架大坑（臺語）」等髒話，貶損尤○甚之人格及社會評價。

二、甲○○於上開辱罵行為後，見尤○甚仍持續拍攝，另基於恐嚇危害安全之犯意，在該處馬路上徒手撿拾地上之木棍、磚石等物，朝位於2 樓陽台之尤○甚及林○妤拋擲，以此加害生命、身體之舉恫嚇尤○甚及林○妤，使其二人心生畏懼，致生危害於安全。

理 由

壹、證據能力：

一、被害人林○妤、尤○甚於警詢中之陳述部分：按被告以外之人於審判外所為之言詞或書面之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被害人林○妤、尤○甚於警詢中之陳述，對被告甲○○（下稱被告）而言，係審判外之陳述，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人於本院已主張無證據能力，且其等事後於檢察官偵查中及原審審理時已到庭證述，而其等於警詢中之證述，並無特別可信之情況，復無證據使用之必要性，依上開說明，自均不得作為證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第64頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪實部分：

一、訊據被告固坦承有於事實欄所載之時間散步經過告訴人林○妤及被害人尤○甚住處前巷道之情事，惟否認有何公然侮辱及恐嚇之行為，辯稱：經過馬路時，告訴人2 人在他們家陽台分持手機對伊拍照，還罵我丟臉，我沒有罵髒話，丟木棍是要阻止他們對我錄影，我只是要嚇他們而已云云。

二、經查：甲、公然侮辱部分：㈠被告於上開時地，對被害人尤○甚接續口出「幹你娘」、「幹你娘雞掰」、「你娘機掰架大坑（臺語）」等語，業經證人即被害人尤○甚於偵訊及原審證稱：之前被告曾在我家前面大喊，但我們沒有錄下來，沒有證據，被告甚至還曾把妹妹攔下來問我讀什麼學校，我擔心我妹妹和我媽媽她們的安全，所以我在上學日早上，如果有看到他有要往我們家走的跡象，我怕妹妹她們會有危險，就會錄影，想要存證。

那天我不知道為什麼被告會過來，我當時在2 樓，報警後就繼續錄影，被告有對我罵「幹你娘」、「幹你娘雞掰」等語（見偵卷第18頁、原審易字卷第40至42、44至45頁），核與原審勘驗尤○甚手機錄影檔案之結果相符（見原審易字卷第71至72頁），所證堪以採信。

㈡所謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以貶損個人在社會上所保持之人格或地位之評價。

又關於「幹」、「幹你娘」等言詞，在一般通常口語及社會評價上，或認屬髒話，係以對方、或其女性長輩作為攻擊性之對象，而達到輕侮、鄙視對方，使對方因此感到難堪、屈辱、不快，覺得人格遭到攻擊，足以貶損其名譽及尊嚴評價；

另亦可能為一種無意義的粗口，純粹只是自己發洩情緒的發語詞或語助詞，來加強語氣。

至屬何者，應綜合為該言詞時之一切情狀，如行為人當時之態度、語氣、聲調、音量、當時係與何人對話等，以判定該言語是否針對特定人為侮辱意思，或僅為前揭發語詞或語助詞。

如若係熟識之人間，以嘻笑或聊談間口出上開言語，彼此均可理解陳述人僅係玩笑或口頭禪，自難認有侮辱之意；

惟若係與人發生爭執，或處於氣憤、不滿之情緒下，以針對性、指涉性之方式，表達自己對對方之不滿及蔑視，自屬攻擊性之言詞，而非平常玩笑或口頭禪可比。

且該罪之成立，其侮辱之對象固以特定或可得特定之人為限，但不以指明姓名為必要，如就行為人表示之旨趣以及其他情事綜合觀察，得推知其所指為何人者，即足當之。

觀之原審上開勘驗結果，被告為上開言詞時，面朝並指向尤○甚，音量不小，自足以認定其話語之對象係尤○甚。

且依被告口出上開言詞之情狀，顯非一般聊天交談時所使用之口頭禪或發語詞，而係在不滿情緒下針對尤○甚之攻擊性言詞，自屬侮辱無誤，亦足認被告主觀上有以上開不雅言詞辱罵尤○甚之故意。

㈢案發地點係在尤○甚住處門前之馬路上，隨時會有他人往來，此觀上開勘驗筆錄擷圖可知，而被告辱罵之音量不低，附近住戶均比鄰而居，自屬不特定人或多數人得共聞共見之場所。

又被害人尤○甚於原審到庭，觀其外貌稚氣未脫，一望可知係未成年，且依被害人尤○甚及告訴人於原審所證，被告常在尤○甚要上學就讀時出現在附近巷道，並曾詢問過尤○甚妹妹尤○甚就讀之學校、甚曾在尤○甚就讀之學校看見被告等語（見原審易字卷第41、46、49至51、53至54、57至58、61頁），足以推認被告知悉被害人尤○甚為未成年人。

㈣被告選任辯護人雖主張：當時被告在散步，卻發現尤○甚在拍攝，認一小自己70幾歲的男孩用這種方式在對待他，心生不滿，故被激怒，才罵了幾句，但屬情緒之發洩，並無公然侮辱之犯意等語。

惟「情緒性之發洩」屬犯罪動機認定之部分，不代表所為之辱罵行為即不具侮辱之構成要件故意，而仍應視行為人言語之整體情狀判定，本件被告上開言詞，依整體情狀判定，已足認其具侮辱之故意而為侮辱性言詞，如前所述，辯護人此部分主張，並非可採。

㈤綜上所述，被告所犯如事實欄一所示之公然侮辱行為，堪認屬實。

乙、被告恐嚇危害安全部分：㈠被告於上開時地有撿拾道路上之木棍、石頭、磚塊等物朝身在2 樓陽台之被害人尤○甚及告訴人林○妤丟擲，致其等心生畏懼之事實，業據證人尤○甚於偵查及原審證稱：被告那天罵完後，先拿我家前面掃把的木棍往上丟，木棍沒有丟上來，然後再去別的地方拿磚頭、石頭往我這邊丟，石頭有幾塊丟上陽台，但沒有丟到我，我閃開了；

依被告這種扔擲的方式，正常人也會害怕，手機的錄影畫面一直畫面一直抖，是因為我很害怕，手一直在抖，但我們家只有一個男生，我要負起保護媽媽和妹妹的責任，所以我在害怕中繼續錄等語（見偵查卷第18頁、原審卷第42、45、47頁）；

證人即告訴人林○妤於原審具結證稱：案發那天是我們要上學的時候，但被告擋在那邊丟石頭，我們怎麼出去？難道要出去被他傷害嗎？！我們已經叫警察了，可是警察還沒來，他是看到警察來了才跑去藏起來，但那是我們的上學時間，我3 個小孩都遲到，尤○甚都怕到腿軟了在發抖，你想我們受到精神壓力有多大？我們只能害怕還能夠怎麼樣？我不曉得為何他那種年紀的人，要對我一個單親媽媽和3 個小孩做這種事情？那天我非常害怕，都不敢出門，我不知道為何我已經大聲喊救命了，被告還敢繼續在那邊丟等語（見原審易字卷第54至58頁）；

與原審勘驗尤○甚手機錄影檔案及住家監視器檔案結果（見原審卷第73頁至91頁），可看出被告撿拾地上木棍、磚石數度朝尤○甚及林○妤方向丟擲等節相符，此部分堪信為真。

㈡刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；

至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之，應本於社會客觀經驗法則以為判斷（最高法院81年度台上字第867 號、75年度台上字第2047號、73年度台上字第1933號判決意旨參照）。

又該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即屬當之。

被告數度持木棍、磚石朝尤○甚及林○妤方向丟擲，其等物品撞擊牆壁及地面之聲響亦清晰可聞，可見亦有一定力道，尤以磚石屬堅硬物品，若真用以攻擊人體，客觀上足以傷害人之身體，此為社會通念，被告雖未以言語明示將危害尤○甚及林○妤，但綜觀上開情節，已足認其舉止屬惡害之通知，且足使一般人心生畏懼，況依本院勘驗之結果，在被告丟擲木棍時，即可聽到林○妤大喊「救命」的聲音（見原審卷第75頁）。

然被告卻未收手，復接續持磚塊丟擲，過程中亦可聽到尤○甚與林○妤互相叮囑要退後、小心、閃開以免被丟到等語（見原審卷第78、87、90頁），更聽到尤○甚說「我手在抖沒辦法…」等語（見原審卷第83頁），其等畏怕恐懼之情溢於言表，堪認尤○甚及林○妤因被告上開舉動心生畏懼。

再參諸被告所稱：丟石頭及木棍是要嚇他們而已，沒有丟到他們等語（見原審卷第66頁），可知被告亦知悉此等舉措會使他人感到畏懼，足認有恐嚇之故意。

另被告於行為時知悉尤○甚為未成年人一節，業經認定如前，於此不再贅述。

㈢辯護人雖主張會拿木棍等物丟上去，是出於正當防衛的心態在制止尤○甚拍攝，並無恐嚇之意思；

被告所丟的木棍和石塊，根本丟不上去，而且林○妤和尤○甚講話還很大聲，持續在拍，也沒有害怕的意思云云。

惟依被告所述，其丟擲木棍磚石是為了要「嚇他們」等語，已可推知被告具恐嚇之故意。

況被告在行為前，均無出言阻止尤○甚拍攝，僅逕自丟擲物品，且如後所述，被告前此即有怪異之舉止，被告前此之舉動客觀上已足以使一般人不安，本案行為當時亦確實造成尤○甚及林○妤之畏怖驚恐，此由證人即告訴人林○妤於原審證稱：我先前不認識被告，前年9 月開始，我兩個女兒，分別是小三和小四，放學時跟我說有一個阿伯在她們上學途中把她們攔住，不讓她們走，一直問我兒子念哪個學校，隔天我要送我兒子上學時，發現被告騎摩托車停在我們巷子口，尾隨我們往尤○甚的學校去，第一次我還不相信他在跟蹤我們，第二次我繞路，但到達學校時他就已經在學校那邊等我們了；

我曾經去警察局報案過，但警察和鄰居都跟我說，沒有證據起不了作用，所以要拍下證據；

之前被告也都有來，都抓準我們要上學的前後時間來，我都有拍，但他就在那邊走動而已，因為他沒有做什麼事，所以拿去警察局沒有用，我們已經有叫警察了，但警察還沒來，我們也有制止他了，我喊「你這麼大年紀的人，為何還做這種事，不覺得丟臉嗎？」，就是要制止他，但他還一直丟，我只能說要他丟就讓他丟，我們只能拍下來做證據等語（見原審易字卷第53至56、59至60頁）。

依證人尤○甚上開所證，亦可推知因其等認被告前此之舉止，在外觀上已讓證人尤○甚之母親及妹妹感到困擾，則其後被告於本案上學日出現在尤○甚住家附近時，證人尤○甚等以手機蒐證，自難謂有侵害被告之肖像權之故意，而被告係出於恫嚇而非出於防衛之意思，亦不能成立正當防衛。

再者，每個人在面對令人不安之人事物，反應因人而異，或有瑟縮在一旁不敢吱聲者；

亦有出聲嚇斥阻止者；

若有意訴諸司法途徑者，在案發時以己力蒐證，亦無違情理之常，實難據認尤○甚及林○妤並未心生畏懼。

辯護人主張尤○甚及林○妤未心生畏懼，顯非可採。

被告如事實欄二所示之恐嚇行為，亦堪認定。

三、論罪：㈠刑法第305條、第309條第1項雖於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然其等2 條文之修正，僅是將罰金刑之標準一致，並無刑度輕重之變更，故無新舊法比較之問題，先予敘明。

㈡兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第112條第1項前段之成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名。

被告於行為時為成年人，被害人尤○甚則係95年4 月出生，為同法第2條後段所稱之少年（12歲以上未滿18歲之人），各有年籍資料在卷可查。

是被告於事實欄一所為，係犯兒少保障法第112條第1項前段、刑法第309條第1項之成年人故意對少年犯公然侮辱罪。

被告接續口出穢言侮辱尤○甚，係基於單一犯意，各行為間獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。

㈢核被告於事實欄二對尤○甚所為，係犯兒少保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危安罪；

對林○妤所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危安罪。

被告接續數次以丟擲木棍、磚石之舉動為上開恐嚇危安之行為，各行為間獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，同應論以接續犯。

被告以上開接續之一行為觸犯前述2 罪名，為想像競合，應從一重之成年人故意對少年犯恐嚇危安罪處斷。

㈣被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕事由：㈠被告為成年人，故意對少年尤○甚犯上開2 罪，均應依兒少保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈡滿80歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項法有明文。

被告為24年5 月生，於行為時已滿83歲，審酌被告年事已高，依上開規定減輕其刑。

並與上開加重規定先加而後減之。

㈢刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。

就被告上開犯罪，尚難認其具特殊原因致在客觀上足以引起一般同情，認即使宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無情輕法重或刑罰過苛之情，辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟經裁量後認無適用餘地，附此指明。

五、原審認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告縱對被害人尤○甚及林○妤之行為有所不滿，亦應循求法律途徑，乃二話不說立即開罵，且隨即撿拾地上木棍及磚石丟擲，甚在尤○甚與林○妤制止、求救後仍不罷手，自述是因為對尤○甚錄影行為生氣、想要制止之動機及目的，使用之手段，對被害人人格尊嚴及名譽所造成之損害亦造成被害人無法安心出外上學，戕害尤○甚身心健全發展之虞，犯後仍否認犯行之態度，被告身心狀況（見原審卷第103 至105頁所示）；

兼衡其自述國小畢業之教育程度、目前無業、由子女扶養之家庭狀況（見原審易字卷第67頁、本院卷第71頁）等一切情狀，就對少年犯公然侮辱罪部分，處罰金新臺幣5000元；

就對少年犯恐嚇危安罪部分，處拘役30日，並分別諭知罰金如易服勞役；

及拘役如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。

又以被告否認犯行，未能悔悟及體認自己之行為對被害人尤○甚及告訴人林○妤所造成之損害，亦未能對其損害做出彌補，尚難認被告已知所警惕而無再犯之虞，認不宜宣告緩刑；

復以被告持以為恐嚇行為之木棍、磚石未據扣案，且係路上隨意撿拾，無證據證明為被告所有，亦不具刑法之重要性，不予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
刑法第309條第1項
公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。