臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,161,20200428,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第161號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 鍾智誠


上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年易字第52號，中華民國109 年1 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年調偵字第1044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鍾智誠犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

未扣案之桃花心木貳拾壹棵沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、鍾智誠明知高雄市○○區○○段000000地號土地，係其與陳勝文、吳清雲夫妻共有之土地（下稱系爭共有土地）。

陳勝文、吳清雲夫妻兩人之應有部分各為1/4 （合計為1/2 ），鍾智誠之應有部分亦為1/4 分，並已口頭約定分管範圍。

詎鍾智誠竟未取得陳勝文、吳清雲之同意，亦未查證系爭共有土地之分管界線，即於民國105 年12月30日、31日，為種植咖啡樹，而同時基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損的不確定故意，在上開系爭共有土地上，以整地為名，擅自僱用及指示不知情之工人數人，駕駛挖土機至吳清雲、陳勝文分管之系爭共有土地上，並持客觀上可作為兇器使用之電鋸（未扣案）鋸斷吳清雲、陳勝文在上開土地種植之桃花心木共33棵後，將其中21棵據為己有（鍾智誠自稱交由上開工人販賣，得款約新臺幣5 萬餘元後抵償工人之工資），同時又以挖土機毀損陳勝文、吳清雲在分管之系爭共有土地上種植之150 棵龍眼樹、蓮霧樹1 棵、樹葡萄1 棵、柑桔1 棵、波蘿蜜1 棵、山葡萄1 棵、尚未收成30坪的薑、尚未收成20坪芋頭及數量不詳之肥料、農具、絲瓜棚等物。

嗣於106 年1 月1 日，吳清雲僱用他人至系爭共有土地收成生薑時，發現上情而報警查獲。

二、案經陳勝文、吳清雲訴由高雄市政府警察局旗山分局（以下簡稱旗山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署（以下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第51頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有於前揭時、地僱工前往系爭共有土地移除桃花心木，並將其中21棵交由工人販賣後抵償工資，並毀損上述告訴人所有之其他農作物及農用物品，惟似否認有上述竊盜及故意毀損之犯意，辯稱：我當時以為有種桃花心木的部分是我父親所有，我以為那部分土地是我的；

可能是怪手在開挖時不注意，才把其他蓮霧、芋頭、生薑挖掉云云（見本院卷第56、57頁）。

惟查：㈠前開事實曾據被告鍾智誠於原審審理中坦承不諱（見原審卷第206 頁），且與證人即告訴人吳清雲、陳勝文、證人陳奇剛、陳劉連娣、陳建銘、陳啟文等人證述之情節大致相符（吳清雲部分見警卷第5-8 頁、偵卷第8-10頁、原審卷第115-129頁；

陳勝文部分見偵卷第8-10、105-107 頁、原審卷第129-142 頁；

陳奇剛部分見警卷第9-10頁、偵卷第8-10頁；

陳劉連娣部分見警卷第11-12 頁、偵卷第8-10頁；

陳建銘部分見調偵卷第105-107 頁；

陳啟文部分見原審卷第143-153頁），並有系爭共有土地之不動產買賣契約書、土地所有權移轉契約書、抵押權設定契約書、土地所有權狀、獎勵造林種苗無償配撥申請書、切結書、地籍圖、第二類土地謄本、地籍圖謄本、第三類土地謄本、受損明細、現場照片、現場履勘筆錄、高雄市政府地政局美濃地政事務所107 年7 月4日高市地美測字第10770450700 號函暨複丈成果圖、高雄市政府水利局108 年3 月26日屏政自第00000000000 號函、行政院農業委員會林務局屏東林管處108 年5 月6 日屏政字第1086210362號函等在卷可查（見警卷第21-27 、29、31、33-35 、39、41、43-60 、63-65 頁、調偵卷第5-37、73-81、85-95 頁、原審卷第37、41-42 頁）。

㈡又前開桃花心木係遭被告僱工以電鋸鋸斷乙情，業據被告於警詢時自陳：「我有雇用工人去鋸樹整理該土地沒錯」（見警卷第2 頁），並於原審審理中供稱：「是我請的工人使用電鋸所鋸斷的」等語甚明（見原審之審易字卷第83頁），並有遭鋸斷之樹木照片5 張在卷可憑（見調偵卷第29頁），且核與告訴人之指述相符，是此部分事實，亦可認定。

㈢被告雖以前揭情詞為辯，然被告於警詢時自稱：「我知道（系爭共有土地）為共同持分」、「不知道我權利使用範圍」、「（問：你承繼該土地是否曾到該土地勘查過？時間？）約於民國93年間曾到過該土地的山看過，知道大約土地範圍在什麼地方」等語不諱（見警卷第2 頁反面至第3 頁），足徵被告明知案發地點為其與他人共有之土地，但對分管界限全然不知，亦未曾在系爭共同土地上進行植樹及農作，是其顯係在未獲得其他土地共有人同意、亦未確認分管範圍，更未確認樹木、農作物等所有權歸屬之情況下，擅自僱工為上開事實欄所載之行為無誤。

另參以被告所稱：「我知道該土地原本就有種植桃花心木，我以為我父親他們年代種植留下的，我不知道告訴人他們有去申請造林種植」云云（見警卷第3 頁）；

及告訴人吳清雲所稱：「其實鍾智誠父親鍾紹恢他們分管部分上的桃花心木早就挖走了，大概是鍾紹恢當鎮長的期間就挖走了」（見偵卷第10頁）等語可知，被告之父應曾在系爭共有土地之某部分種植過桃花心木，然早已移除，被告或係一知半解，又怠於確認分管範圍，是被告鍾智誠於僱工鋸斷桃花心木及整地毀損其他農作物、農具時，應有即使不管該等桃花心木、其他農作物及農具係其父親種植或所有；

抑或係其他共同人種植或所有，皆無所謂之心態。

是被告行為時，主觀上有基於意圖為自己不法所有之竊盜及毀損的不確定故意，亦堪認定。

被告辯稱其認為該等土地及桃花心木係其父親所有云云，非可採信。

㈣末查，被告於警詢時既稱：「我有雇用工人去鋸樹整理該土地沒錯」；

「我整理該土地是準備要種植咖啡樹」（見警卷第2 頁）及「我沒有上去看，我就是跟他們講說大概哪個地方，他就上去施工了」（本院卷第57頁），是被告僱工鋸斷桃花心木的同時，又任由工人破壞同一區域之其他農作物及農具，自均應包含在被告之整地計畫內，故被告利用不知情的工人毀損其他農作物及農具，堪認亦係出於被告之不確定故意行為無誤。

被告辯稱上揭農作物及農具係怪手工人不注意挖掉云云，亦非可信。

二、綜上所論，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪：按所謂兇器，係指客觀上足以危害生命、身體之器具。

被告僱工以電鋸鋸斷上開桃花心木後，任由工人販賣以抵償工資，且上開電鋸既能鋸斷桃花心木之樹幹，自屬客觀上之足以危害他人生命、身體之兇器，是核被告僱工鋸斷桃花心木交由工人販賣抵資之所為，應係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

至於被告僱工以挖土機破壞龍眼樹150顆及其他農作物、農具之行為，則係犯刑法第354條毀損罪。

被告僱用不知情之工人為前開犯行，為間接正犯。

被告為整地改種咖啡，以一行為同時指示不知情之工人，鋸斷桃花心木販售抵資及挖壞其他農作物、農具，而觸犯攜帶兇器竊盜罪及毀損罪，屬一行為觸犯兩罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷。

又被告接續兩日指示工人為之，顯基於單一犯意接續實施，而可評價為一攜帶兇器竊盜罪。

肆、上訴論斷之理由：

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠前開桃花心木係被告僱工以電鋸鋸斷乙節，業據本院認定如前。

原審認定「被告以間接正犯身分指示工人，縱然該名工人所使用之工具為鋸樹工具，亦不能認為其在搬移樹木中所使用之鋸樹工具對於任何人之身體、生命、安全構成威脅，況被告自稱其只是僱工搬運樹木，並未指示工人以任何方式實施，乃任憑工人自由決定取用何種工具（見警卷第3 頁），本案應僅構成刑法第320條第1項之普通竊盜罪，從而本院在與起訴書所載基本事實相同之範圍內，依法變更起訴法條」等情，與卷存證據不符，認事用法亦均有誤會。

㈡被告本係前開共有土地之共有人之一，且其父親亦曾在該地上種植桃花心木，其情均有如前述。

是被告在一知半解，怠於向其他共有人確認分管範圍之情形下，擅自僱工為上開鋸斷樹木、破壞其他農作物及農具之行為，主觀上應係基於縱係鋸斷販賣及破壞到他人之物亦無所謂之不確定故意。

原審未論述及此，亦有未妥。

㈢被告係以一行為同時僱工竊盜取樹木及毀損其他農作物、農具觸犯竊盜及毀損兩罪名，應屬想像競合，而應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷，原審未說明理由，逕行認定被告所為應予分論併罰，亦有未洽。

檢察官上訴意旨以被告所為應係犯攜帶兇器竊盜罪，指摘原判決不當，為有理由。

且原判決亦有上述其他認事用法違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告基於竊盜及毀損之不確定故意為上開犯行，其所為對他人財產安全及社會秩序產生之危害，復考量被告竊取土地共有人財物之價值，再審酌被告迄今未能與告訴人吳清雲及陳勝文和解，獲得渠等諒解，復參以被告先行否認有何犯罪，後於原審審理方坦承犯行，至本院審理中又欲推卸責任，未見真誠悔意之犯後態度，兼衡被告之前科素行、本件犯罪之動機、目的、手段、情節，被告自陳之教育程度、經濟及家庭狀況（見原審之易字卷第220 頁、本院卷第60頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：末按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其特別規定」；

「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1 、3 項分別定有明文。

經查：被告竊得之桃花心木21顆均係被告犯罪所得，且均未扣案亦未實際合法發還吳清雲、陳勝文，應依刑法第38條之1第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

至於挖土機、電鋸等物，雖為供犯罪所用之物，但非違禁物，亦非被告所有，故不併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第354條、第55條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官倪茂益提起公訴，檢察官賴帝安提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 王佳穎
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 50 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
┌───────────────────────────┐                      
│卷宗標目對照表                                        │                      
│一、旗山分局高市警旗分偵移字第10670770100 號卷，稱警卷│                      
│二、橋頭地檢署106年偵字第7938號卷，稱偵卷             │                      
│三、橋頭地檢署106年調偵字第1044號卷，稱調偵卷         │                      
│四、原審108年易字第52號卷，稱原審之易字卷             │                      
└───────────────────────────┘