臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,167,20200527,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第167號
上 訴 人
即 被 告 方清輝



上列上訴人因家庭暴力之傷害案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第667 號，中華民國109 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第3199號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○緩刑貳年。

事 實

一、乙○○為甲○○之胞兄，2 人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

於民國107 年12月17日14時許，乙○○、甲○○及乙○○胞妹方素英、方素勤因遺產紛爭，經臺灣屏東地方檢察署檢察官傳喚到臺灣屏東地方檢察署接受訊問，甲○○、方素英、方素勤於該署1 樓詢問室外，見乙○○、乙○○之子方子瑋偕乙○○、甲○○母親方林梅珍到場，隨即向前欲親近方林梅珍，詎乙○○見狀，竟基於傷害之犯意，徒手推甲○○肩膀，致甲○○跌倒在地，因而受有左肩、頸部挫傷、右上肢捉、擦傷、腦震盪等傷害。

嗣因甲○○至臺灣屏東地方檢察署申告，始悉上情。

二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81至82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱（見本院卷第102 頁），核與證人甲○○（即告訴人）、方素英於偵查、原審審理時證述情節相符（見他卷第14至17頁，原審卷第130 至142 頁）；

並有寶建醫院107 年12月17日診斷證明書、安泰醫院107 年12月18日診斷證明書及告訴人右上臂紅腫之照片附卷可資佐證（見警卷第14至15頁，原審卷第163 頁）。

足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

三、論罪： ㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項之規定於108 年5 月29日修正公布，並自同年5月31日施行。

修正前第277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1,000 元以下罰金。

修正後刑法第277條第1項規定，傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

經比較修正前、後之規定結果，修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件被告所犯傷害罪應適用其行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而該法所稱之「家庭暴力罪」，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。

查被告為告訴人之胞兄等情，分別據被告、告訴人供陳在卷（見警卷第3 頁，原審卷第130 頁），故被告、告訴人間為4 親等內之旁系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員，而被告傷害告訴人之行為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依修正前刑法第277條第1項之傷害罪論科。

是核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項傷害罪。

起訴書固漏載被告傷害行為造成告訴人腦震盪傷害部分，然此部分因與起訴部分為一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認被告上開傷害行為，尚有造成告訴人頭部外傷、背部挫傷等情，惟據證人方素英於原審審理時所提出之107年12月17日所拍攝之照片觀之，告訴人右上臂有紅腫之傷；

又安泰醫院函覆原審法院稱：頭部挫傷、背部挫傷為告訴人主訴等情，此有安泰醫院108 年9 月3 日東安醫字第739 號函在卷可憑（見原審卷第83頁），則安泰醫院107 年12月18日診斷證明書記載告訴人頭部外傷、背部挫傷，僅為告訴人主訴之延伸，從醫學檢查角度並未符合成傷之客觀情狀。

本件告訴人雖指稱受有頭部外傷、背部挫傷等傷害，惟經醫學檢查並無此部分傷害，應可認定；

依事證有疑，惟利被告之原則，本院認被告前揭傷害行為並未造成告訴人頭部外傷、背部挫傷，故被告被訴此部分之罪嫌，事證尚屬不足，本應就被告此部分被訴之犯行，為無罪之諭知，惟檢察官認此部分行為與前開論罪部分具有實質上一罪關係，依法應不另為無罪之諭知。

被告雖僅就其前揭有罪部分提起上訴，惟此部分與前揭有罪部分，既有實質上一罪關係，依審判不可分關係而為上訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

五、上訴論斷的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第277條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告與其胞妹（即告訴人）發生家庭糾紛，竟不念及親屬情誼，不思以理性方式解決而暴力相向，造成告訴人上開傷害，侵害其身體法益，且被告迄今未賠償告訴人損害，所為實應非難，兼衡被告自陳智識程度為研究所畢業、退休、已婚、無未成年子女需撫養等一切情狀，量處拘役40日，並諭知如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日之標準。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨否認有傷害之犯行，指摘原判決不當（惟被告於本院審理中已坦承其有傷害），其上訴為無理由，應予駁回。

㈢又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第35頁）。

其因一時失慮，致為本件犯行，且被告已於108 年4 月22日在本院行準備程時當庭向告訴人鞠躬道歉，告訴人亦當庭表示願原諒被告等情，有本院上開準備程序筆錄在卷可按（見本院卷第80至83頁），足認被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告所處之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 蔡佳君
附錄本案論罪科刑法條全文：
108 年5 月29日修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。