臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,188,20200519,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第188號
上 訴 人
即 被 告 洪翌銘



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年易字第37號，中華民國109 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年毒偵字第2346號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪翌銘前因施用毒品案件，經原審以94年毒聲字第673 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國94年12月6 日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年毒偵字第2746號為不起訴處分確定；

其又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經原審以96年簡字第1467號判決判處有期徒刑3 月確定。

其另因施用毒品案件，由原審以106 年簡字第1979號判決判處有期徒刑4 月確定，於107 年12月8 日縮刑期滿執行完畢。

二、洪翌銘明知甲基安非他命為法定第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於108 年6 月29日19時許，在○○縣○○鄉○○路000 巷0 號其住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球加熱燒烤並吸取其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於108 年6 月29日22時至翌日（即30日）0 時許，其行經○○縣○○鎮○○路與○○路之交岔路口時，因另案通緝為警查獲，其在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其前揭施用毒品犯行前，主動坦認施用第二級毒品甲基安非他命而自首，並於同日0 時35分許同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而確認上情。

三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分被告有前述於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再因施用毒品經追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，是其已非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定追訴處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議意旨參照），合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第70頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告對上開犯行均坦承不諱，且其案發後為警採集之尿液經檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有屏東縣政府警察局潮州分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000號）可參（偵卷第17至21頁）。

是被告上開自白與客觀事實相符，堪以採信，其施用第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重及減輕事由：㈠被告有事實欄第一部分所載之前科與刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定應論以累犯。

又依釋字第775 號解釋，構成累犯之情形，仍應依具體審酌個案情節決定是否加重其刑。

經查，被告除前揭論以累犯之施用毒品犯罪前科外，另有多次施用毒品之犯罪及執行紀錄，此觀上揭被告前案紀錄表即明，足徵被告之施用毒品惡習難改，對刑罰反應力薄弱，如依累犯規定加重其刑，並無上開解釋所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59所定要件情形下，致生行為所受刑罰超過其所應負擔罪責」之情形，本院因認仍有依累犯規定加重其刑之必要，而應依累犯之規定加重其刑。

㈡又被告上開施用第二級毒品犯行，係於警員尚未發覺前先行自首乙情，有查獲施用毒品案件報告表在卷可佐（偵卷第27頁），考量其勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，而被告此部分犯行既有上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

伍、上訴論斷之理由：

一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告除前述構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價）外，另有多次施用第一、二級毒品、恐嚇取財未遂、幫助詐欺取財等犯罪前科，有上述前科表可憑，堪認其素行不佳，惟念施用毒品乃屬戕害自身身心健康之行為，具有病患性人格之特質，暨兼衡其犯罪動機、手段、尚能坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、經濟狀況（詳本院卷第74頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核認事用法，均無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

二、被告上訴意旨略以：被告已自首犯行，且於偵、審程序中又自白犯罪不諱，依刑法第62條及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，均應減刑，並應從輕量刑云云。

然查，被告所稱自首一情，業經原審查明屬實並依法減刑（見原判決第3頁第25至27行、第4 頁第1 、2 行），被告認應再依刑法第62條規定減刑，尚有誤會。

又毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

而本案被告所犯者係毒品危害防制條例第10條第2項之罪，並非該條例第4條至第8條之罪，故即使被告於偵、審程序中均已自白犯行不諱，仍無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，被告認其有該規定之適用，亦有誤解。

原判決依據前述量刑事由判處被告有期徒刑10月，應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁、葉幸真提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 王佳穎