臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,206,20200526,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第206號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝孟何





上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院108 年審易字第2161號，中華民國109 年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年偵字第16252 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

謝孟何犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、謝孟何於民國108 年3 月21日1 時49分許，在○○市○○區○○○路00號前，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，欲徒手竊取車號00-0000 號小客車車內屬李欣潔所有之財物而著手開啟車門，惟因車門上鎖而未得手。

嗣於同日2 時13分許，在○○市○○區○○路136 巷口，謝孟何又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，欲徒手竊取屬陳朝居所有之車號0000-00 號小貨車車內之財物而著手開啟車門，惟亦因車門上鎖而未得手。

嗣因有其他車輛所有人（紀欣和）之車內財物遭謝孟何竊取而報警（謝孟何竊取紀欣和車內財物之行為經原審以108 年簡字第3345號刑事簡易判決處刑），經警方調閱監視錄影畫面後，循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第87頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開事實業據被告謝孟何於警詢、偵查、原審及本院審理中自白不諱，經核與被害人李欣潔、陳朝居二人陳述之情節相符，此外，並有案發現場監視錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表及○○市○○區○○○路00號之Google地圖1 份在卷可考，足徵被告之自白可信，其自白及上開補強證據均可作為認定被告犯罪事實之證據。

二、被告既自承其主觀上有竊取他人汽車內財物之犯意，客觀上又無故伸手開啟他人汽車車門，如果車門未上鎖，被告即可打開車門，對被害人之車內財物造成直接危險，故以旁觀者的角度而言，已可認定被告試圖開啟車門時，係著手於竊取他人財物之犯行。

此與犯意不明之行為人，雖然有開啟他人房門之動作，但必待其開啟房門、侵入他人住宅並開始搜尋財物後，始得辨明其主觀上係基於行竊犯意為之者（因行為人可能係單純侵入住宅，或為其他侵害他人生命、身體、財產、自由、隱私等法益之犯罪），尚有區別。

是被告先後兩次動手開啟他人汽車車門，但因汽車使用人上鎖而未能竊盜得逞之行為，均可認係著手竊盜而不遂。

本件事證已明，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告謝孟何行為後，刑法第320條第1項規定於民國108 年5 月31日修正生效，修正後之規定將該條項之法定刑提高，經比較新舊法後可知，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第320條第1項規定論處。

被告前述行為，主觀上均有竊取他人車內財物之意思，客觀上又已著手開啟車門，但均因車門上鎖而未得逞，是核被告先後兩次行為，均係犯修正前刑法第320條第2項、第1項之竊盜未遂罪。

被告先後兩次犯行，犯意各別，犯罪時、地及被害人又不相同，自應分論併罰。

二、又被告前因竊盜案件，經原審以103 年審易字第1657號判決判處有期徒刑7 月確定；

再因搶奪等案件，經臺灣屏東地方法院以103 年訴字第494 號判決判處有期徒刑7 月、1 年1月確定；

上開各罪嗣經原審以104 年聲字第73號裁定合併定應執行有期徒刑1 年10月確定後，於104 年12月18日縮短刑期假釋，並於105 年3 月19日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。

是被告於5 年內故意再犯本案法定最重本刑為有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。

又本院審酌被告構成累犯之前案即含有竊盜罪，且另有多次因犯竊盜罪而入監服刑之紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，足徵其有侵害他人財產權之特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，且本件又非司法院釋字第775 號解釋意旨所稱因不符刑法第59條所定要件，致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害而不宜依累犯規定加重其刑之個案，本院因認被告所為仍應依上開累犯之規定加重其刑。

肆、上訴論斷之理由：原審未能詳察，認被告所為尚未達竊盜罪之著手程度，進而為無罪之判決，容有未洽。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，本院應將原判決予以撤銷改判。

爰以行為人責任為基礎，審酌被告貪圖不法利益，以無故開啟他人車門之方式，選擇前開兩名不相識之被害人使用之汽車，企圖打開車門竊取他人車內財物，漠視刑法保護他人財產法益之規範，惟均因車門上鎖而未得手任何財物，被害人未受實害；

惟念被告事後坦承犯行不諱，態度尚可；

兼衡被告因經濟困難而犯罪，及被告除構成累犯之前案紀錄外，另有其他竊盜、施用毒品、不能安全駕駛之公共危險等犯罪紀錄，素行非佳，並審酌其於警詢、原審及本院審理中自述之智識程度與家庭、經濟狀況等一切情狀（見警詢卷第5 頁、原審之審易字卷第77頁、本院卷第91頁），分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，復審酌其犯罪時間、地點密接，犯行均未得手任何財物，合併定其應執行拘役30日，及諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。

本案經檢察官蔡杰承聲請簡易判決處刑，檢察官簡弓皓提起上訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 王佳穎
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。