臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,223,20200529,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第222號
109年度上易字第223號
上 訴 人
即 被 告 劉清華


指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因詐欺、竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第1089、1185號，中華民國109 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5664、7007、7015號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○因見乙○○所有之C 型鋼架、鐵皮浪板放置於屏東縣○○○鄉○○段000 地號土地上，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜、詐欺取財之犯意，於民國108 年4 月26日10時許前往丙○○所經營、位於屏東縣○○鄉○○路00○0 號資源回收廠，向不知情之丙○○佯稱其有一批C 型鋼架、鐵皮浪板欲出售予丙○○，並帶同丙○○至屏東縣○○○鄉○○段000 地號土地查看，致丙○○陷於錯誤，誤認上開C 型鋼架、鐵皮浪板為丁○○所有，分別於108 年4 月26日10時許、108 年4 月27日10時許、108 年4 月29日15時許、108 年4 月30日10時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車至屏東縣○○○鄉○○段000 地號土地，分別載運C 型鋼架620公斤、630 公斤、580 公斤、600 公斤至丙○○經營之資源回收廠，丙○○則將價金新臺幣（下同）10,201元交付予丁○○，丁○○以此方式竊取C 型鋼架2,430 公斤得手，並詐得10,201元。

嗣於108 年6 月19日不詳時間，丁○○復通知丙○○前往屏東縣○○○鄉○○段000 地號土地載運鐵皮浪板，丙○○復於108 年6 月26日9 時50分許，駕駛上開自用小貨車搭載不知情之黃○○前往上址搬運鐵皮浪板60片，適遭乙○○發現而未遂，丙○○驚覺受騙，報警處理始悉上情。

二、丁○○又於108 年5 月4 日11時21分許，見甲○○將腳踏車停放於屏東縣○○市○○路00號屏東火車站公用廁所外，甲○○並將所有之深藍色背包1 個（內含SONY廠牌手機1 支、粉紅色皮夾1 個、現金400 元、行動電源1 個、傳輸線1 條、香菸1 包、打火機1 個、保溫瓶1 個）置放於腳踏車籃內，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取該深藍色後背包1 個得手後旋即逃逸，嗣甲○○發覺財物遭竊，報警始悉上情。

三、丁○○又意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年8 月10日0 時10分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經王○○位於屏東縣○○鄉○○路00號住宅，見該處側門未上鎖，徒手開啟側門侵入上開住宅，徒手竊取放置於該處1 樓往2 樓樓梯間藍色兩層式收納盒內現金2,399 元，再至2 樓主臥室徒手竊取OPPO廠牌手機1 支、充電線1 條得手，旋即騎乘上開機車逃逸。

丁○○承前犯意，於同日0 時40分許，復騎乘前開機車至王○○上開住宅，徒手開啟側門侵入上開住宅，於著手搜尋財物之際，適為王○○發現而未得手。

嗣經王○○報警並當場自丁○○身上扣得現金2,399元，始悉上情。

四、案經丙○○、乙○○、甲○○訴由屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦有明文。

本件下列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丁○○及其辯護人於審理時未提無意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

二、其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭竊盜等之事實，業據上訴人即被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（警一卷第7 頁至第10頁，警二卷第3 頁至第5 頁，警三卷第11頁至第17頁，偵一卷第15頁至第21頁、第58頁至第60頁，偵二卷第39頁至第41頁，偵三卷第41頁至第45頁，原審一卷第181 頁至第187 頁、第213 頁至第225 頁，原審二卷第85頁至第90頁、第167 頁至第170 頁、第189 頁至第201 頁、本院卷第102 、113 、114頁），核與證人乙○○、丙○○、黃○○、甲○○、王○○於警詢中；

證人丙○○於偵查中證述大致相符（警一卷第11頁至第23頁，警二卷第7 頁至第12頁，警三卷第19頁至第22頁，偵一卷第60頁至第64頁），且有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄2 份、屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、鐵路警察局高雄分局扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓品認領保管單各4 份、秤量傳票4 紙、指認照片1 紙、現場照片22紙、遭竊物品照片5 紙、監視器翻拍照片4 紙可佐（警一卷第51頁至第68頁，警二卷第13頁至第31頁，警三卷第33頁至第53頁、第57頁至第69頁），足認被告任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告犯罪事實二行為後，刑法第320條第1項業於108 年5 月31日修正生效，修正後之規定將修正前之法定刑予以提高，經比較新舊法後，認修正後規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定。

又被告犯罪事實一部分犯罪行為係在刑法第320條修正施行後，自應適用修正後之規定處罰，而無行為終了後法律變更而應比較新舊法之問題，附此敘明。

三、被告丁○○就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪及同法第339條第1項詐欺取財罪；

被告就犯罪事實二所為，係犯修正前刑法第320條第1項竊盜罪；

被告就犯罪事實三所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。

被告犯罪事實一所示5 度向告訴人丙○○佯稱C 型鋼架、鐵皮浪板為其所有，出售予告訴人丙○○之行為；

犯罪事實三所示2 度侵入被害人王○○住宅竊取財物之行為，各係基於同一決意而為之數個舉動，時間密接、地點相同、侵害法益同一，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應屬接續犯之實質上一罪。

被告犯罪事實一以一行為觸犯竊盜罪、詐欺取財罪2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之詐欺取財罪處斷。

而被告犯罪事實一、二、三部分犯行，犯意有別、行為互殊，應予分論併罰。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。

查被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以①102 年度易字第838 號判決處有期徒刑4 月確定；

②102 年度簡字第5388號判決處有期徒刑5 月確定，上開①、②案件經同法院以103 年度聲字第2590號裁定定應執行有期徒刑8 月確定（下稱甲刑）。

被告又因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以③102 年度原易字第15號判決處有期徒刑5 月、6 月、5 月、10月確定；

④102 年度簡字第1326號判決處有期徒刑5 月、5 月確定；

⑤102 年度簡字第743 號判決處有期徒刑6 月確定；

經臺灣高雄地方法院以⑥102 年度簡字第2941號判決處有期徒刑4 月確定；

⑦102 年度簡字第3502號判決處有期徒刑6 月確定；

經臺灣臺北地方法院以⑧102 年度審易字第1876號判決處有期徒刑10月確定，上開③至⑧案件復經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字第682 號裁定定應執行有期徒刑4 年7 月確定（下稱乙刑）。

被告又因詐欺案件，經同院以103 年度簡字第1397號判決處有期徒刑3 月確定（下稱丙刑），上開甲、乙、丙刑接續執行，於107 年12月27日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯。

另參以司法院大法官釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因竊盜、詐欺案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然而被告卻故意再犯本罪，足見前次執行並未使其體認應尊重他人財產權益，其對於刑罰之反應力薄弱，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2項定有明文。

查被告丁○○經送屏東醫療社團法人屏安醫院對被告行為時之精神狀態鑑定，依鑑定報告所載「個案表示每月約有12,000元之低收入戶補助、身心障礙津貼，惟其每日花費約1,000 元，主要是買麵包、便當、飲料及其自認家裡可使用之物品，約1 週就會將12,000元花費殆盡，因此前述來源收入不敷使用，每當想買東西時便會興起念頭直接對路過之人下手，或注意是否有人未注意身邊財物，作為行竊之對象，例如個案興起想玩手機遊戲的念頭時，便會注意附近有無可供竊取之手機，竊取得手玩到沒電後便直接丟棄所竊得之手機，雖個案聲稱自己罹患強迫症，惟個案行竊的意念並非如強迫症般非出於本意之不合理想法，相反的，個案偷竊之想法是源自於為立即滿足個人需求，如：飲食、玩手機遊戲，並進一步化為行動，個案並非不知其行為違法。

此外，個案於108 年5 月9 日進行心理衡鑑，顯示其智能屬於中度智能不足，其他客觀心理衡鑑也顯示個案的問題解決能力、行為抑制能力與自我監控能力存在輕微到重度受損，個案對於一般事理的判斷力以及衝動控制能力較為薄弱，遂在了解行為違法之情形下仍未考量後果，屢次為滿足自身對物質之慾望而隨意行竊以滿足其物質慾望，其依辨識而行為之能力呈現顯著障礙，惟其障礙程度並未達欠缺依其辨識而行為之能力」，有該醫院108 年12月10日屏安醫字第OOOOOOO 號函、第0000000 號函暨屏安刑鑑字第0000000 號、第0000000 號精神鑑定報告各1 份、屏安醫療社團法人屏安醫院108 年12月16日屏安病例字第OOOOOOO 號函1 份可稽（原審一卷第85頁至第111 頁），足認被告為本件犯行時之精神狀態，確有因其精神障礙，致被告依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。

觀諸被告犯罪事實一部分，向告訴人丙○○佯稱C 型鋼架、鐵皮浪板為其所有，以此方式竊取大量鋼架並詐得回收價金，可見其雖屬中度智能不足，惟被告行為時意識清楚；

犯罪事實二部分，被告見告訴人甲○○疏未注意其財物之際，率然竊取之，罔顧他人財產權利；

犯罪事實三部分，被告短時間內2 度侵入被害人王○○住宅竊取財物，不僅侵害被害人王○○財產法益，更造成其對居住安全之危殆感。

且被告為上開犯行之動機均係為立即滿足其個人需求，而非被告所稱因罹患強迫症使然，其於員警詢問為何2度至被害人王○○家中行竊時，復供稱：因為我覺得很好偷，所以忍不住再去偷等語（警三卷第17頁），可證被告在其意識清晰之際，仍為滿足一己需求，視他人財產法益、居住安寧為無物，綜合上開情狀予以審酌，認被告丁○○為本件犯行時，並無特殊原因與環境在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情事，辯護人為被告利益辯護請求依刑法第59條酌減其刑，並無可採。

又按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明文，本件既有前開加重及減輕事由，爰依前開規定先加後減之。

四、原審適用修正前刑法第320條第1項，刑法第2條第1項、第320條第1項、第321條第1項第1款、第339條第1項、第55條、第47條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告丁○○前有詐欺、誣告及多次竊盜等前科（累犯部分不予重複評價），素行難謂良好，不思省吃儉用，及以正當方式求取金錢，率然以竊盜、詐欺方式為之，侵害告訴人、被害人財產法益，所為實應非難，其肆意侵入被害人王○○住宅竊盜，可責難性更高，且尚未賠償被害人等所受損失，惟念及其於警詢、偵查、審理中始終坦承犯行，且其自陳智識程度為國中畢業、從事鋪設人行道地磚工作、未婚、無未成年子女須扶養等一切情狀，就犯罪事實一，量處有期徒刑8 月；

就犯罪事實二，量處有期徒刑4 月，此部分並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；

就犯罪事實三，量處有期徒刑10月。

又被告所犯犯罪事實一、三所示2 罪，與犯罪事實二所示1 罪間，係分別受處不得易科罰金之刑及得易科罰金之刑，故應依刑法第50條第1項第1款規定，不予合併定應執行刑，而僅就不得易科罰金之各罪間，依犯罪之同質性高低、數罪併罰限制加重之規定，合併量處應執行刑為有期徒刑1 年4 月。

並說明至檢察官雖建請令被告入勞動場所強制工作部分，按保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」

即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院96年度台上字第338 號判決意旨參照），是即便行為人有犯罪之習慣，但是否有宣付保安處分之必要，法院仍得斟酌行為人之犯罪態樣及所諭知宣告刑之期間等實際情況，以判斷被告未來受刑之執行是否足夠達防衛社會之目的以為決定。

查被告經精神鑑定，結果呈其抑制不當行為之能力因智能不足影響呈現障礙，精神科專科醫師建議強化被告家庭對於被告之生活監督以外，同時加強被告日常生活中之問題解決能力，以期降低被告日後違法之機率等情，有屏安醫療社團法人屏安醫院108 年12月10日屏安醫字第OOOOOOO 號函、第0000000 號函暨屏安刑鑑字第0000000 號、第0000000 號精神鑑定報告各1 份可稽（原審一卷第85頁至第110 頁）。

是被告丁○○雖自95年起即有多次竊盜前科，惟其犯罪之成因似係因智能不足導致抑制行為能力降低，與一般智識正常、身心健全、欠缺正確工作觀念之職業性犯罪者有不同之處，強制工作是否有助矯正、提升被告抑制行為能力容有疑義。

綜合上情以觀，因認前對被告所宣告之刑，應足收遏止被告犯罪行為之效果，檢察官建請強制工作，與被告係因智能不足而抑制能力降低之犯罪成因，不成比例而顯屬過重，尚難認係防免被告再犯所必要，是本案尚無令被告強制工作之必要，爰不諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作，併予敘明。

又關於犯罪所得應沒收部分並說明如下：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。

查犯罪事實一部分，被告竊得之C 型鋼架為其犯罪所得，惟已由告訴人丙○○全數歸還予告訴人乙○○等情，業經告訴人丙○○、乙○○於原審證述明確（原審一卷第73頁、第186 頁），爰依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。

而被告自告訴人丙○○處詐得現金10,201元為被告犯罪所得，既未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實二部分，被告竊得之深藍色背包1 個、SONY廠牌手機1 支、粉紅色皮夾1 個、現金400 元、行動電源1 個、傳輸線1 條、香菸1 包、打火機1 個、保溫瓶1 個為其犯罪所得，其中行動電源業經合法發還予告訴人甲○○等情，有內政部警政署鐵路警察局高雄分局贓物認領保管單1 份可憑（警二卷第31頁），是就行動電源部分不予宣告沒收，其餘物品均未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實三部分，被告竊得之現金2,399 元、OPPO廠牌手機1 支、充電線1 條為被告犯罪所得，惟均已合法發還被害人王○○，有屏東政府警察局贓物認領保管單2 份可佐（警三卷第43頁、第53頁），爰不予宣告沒收。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及所處不得易科罰金部分定其應執行刑亦屬適當，被告丁○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官董秀菁、黃楷中提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 黃楠婷
卷別對照表：
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│簡稱    │卷宗名稱                                                  │
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│警一卷  │屏東縣○○○○○里○○○里○○○○00000000000號卷         │
├────┼─────────────────────────────┤
│警二卷  │內政部警政署鐵路警察局高雄分局鐵警高分偵字第1080003728號卷│
├────┼─────────────────────────────┤
│警三卷  │屏東縣○○○○○里○○○里○○○○00000000000號卷         │
├────┼─────────────────────────────┤
│偵一卷  │臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第5664號卷                   │
├────┼─────────────────────────────┤
│偵二卷  │臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7007號卷                   │
├────┼─────────────────────────────┤
│偵三卷  │臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7015號卷                   │
├────┼─────────────────────────────┤
│原審一卷│原審108年度易字第1185號卷                                 │
├────┼─────────────────────────────┤
│原審二卷│原審108年度易字第1089號卷                                 │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
108年5月29日修正前中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。