臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,237,20200512,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第237號
上 訴 人
即 被 告 徐勤善


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度易字第99號，中華民國109 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第9001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件原判決認定「乙○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108 年8 月30日15時許，在甲○○所有坐落於屏東縣○○鄉○○段0000地號土地上、用以放置農具、食物並供其午休睡覺而屬有人居住之建築物之工寮外，自圍籬未完整包覆之空隙徒步進入工寮周圍之空地後，徒手開啟該工寮未上鎖之後門而進入上開工寮內，拿取甲○○所有置放在該工寮內且客觀上可供兇器使用之木柄榔頭1 支，持以敲壞該工寮內房間鋁門上之喇叭鎖而毀壞安全設備後（毀損部分未據告訴），開啟該鋁門進入工寮房間內，徒手竊取甲○○所有之泡麵2 包、毛毯1 張、蘇格登威士忌酒1 瓶（價值共計新臺幣【下同】2650元），得手後將上開木柄榔頭1 支留置在該工寮內，將竊得泡麵、威士忌酒供己食用殆盡，至於毛毯1 張則棄置於不詳地點而未尋獲。

嗣經甲○○發覺遭竊報警處理而循線查獲，並在該工寮尋回上開木柄榔頭1 支。」

，係依憑被告於警詢、原審審理時均坦承不諱（見警卷第2 至5 頁；

易99號卷第54至56、60至62頁），暨證人即被害人甲○○於警詢、偵訊及原審審理時之證述（見警卷第6至7 頁；

偵9001號卷第16至17頁；

見易99號卷第55至56頁），及員警偵查報告、屏東縣枋寮地政事務所土地所有權狀影本各1 份、現場蒐證照片6 張（見警卷第1 、20、21至23頁），附卷可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，認被告罪證明確。

並敘明公訴意旨認被告行竊過程尚有「持蓮霧剪插壞上開工寮房間之鋁門」乙節，然被告於原審準備程序時陳稱：伊並未使用被害人所有之蓮霧剪，伊行竊過程僅有持上開木柄榔頭1 支敲壞上開工寮房間鋁門上之喇叭鎖後，就進入該房間內行竊等語（見易99號卷第55至56頁），而證人即被害人於原審準備程序時亦陳稱：伊對被告所述之上開行竊過程沒有意見等語（見易99號號卷第55至56頁），復觀諸卷附之現場蒐證照片（見警卷第21至23頁），無從認定被告行竊過程有以蓮霧剪插壞上開工寮房間之鋁門之事實，是審酌卷內所有證據資料均無從證明被告行竊過程有如上開公訴意旨所載內容。

公訴意旨就此部分或有誤認，應予更正；

又此部分更正僅就係在基本社會事實相同範圍內就犯罪方法有所更正，並未變動主要犯罪事實，亦不生犯罪構成要件之增減，對犯罪事實同一性與被告防禦權之行使應不生影響，附此敘明。

因而論被告犯刑法第321條第1項第3款、第2款、第1款之攜帶兇器毀壞安全設備侵入有人居住之建築物竊盜罪。

公訴意旨固認被告所為，係犯刑法第321條1 項第3款、第2款之加重竊盜罪，然起訴書「犯罪事實欄」既已敘明「進入供睡覺午休之工寮內行竊」，公訴意旨卻漏未論以同條項第1款之「侵入有人居住之建築物」之加重條件，容有未洽。

又此僅係規定在同一條項之加重條件增減，尚無庸變更起訴法條，復已當庭告知此部分加重條件（見易99號卷第54頁），自無礙於被告防禦權之行使。

另，由於刑法第321條第1項第2款已將「毀越」門扇、牆垣或其他安全設備作為竊盜之加重處罰要件，該毀損行為已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成毀損罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨），是就被告破壞鋁門上之喇叭鎖部分，無庸另以毀損罪論處（此部分亦未據告訴，見警卷第7 頁）。

又被告前於101 年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以101 審易字第487 號判決判處有期徒刑7 月（共3 罪）、3 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第2154號判決上訴駁回確定（甲罪）；

復於101 年間因竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第577 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定（乙罪）；

再於101 年間因竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第805 號判決判處有期徒刑10月確定（丙罪）；

復於102年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度易字第513 號判決判處有期徒刑3 月確定（丁罪）；

前開甲罪與乙罪嗣經臺灣高等法院以102 年度聲字第5 號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年7 月確定，再與丙罪、丁罪接續執行，嗣於104 年12月2 日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見易99號卷第17至36頁）（按被告曾於99年6 月22日犯攜帶兇器竊盜未遂罪（行為時為未滿18歲之少年），經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）以107 年度少簡字第1 號判決判處有期徒刑2 月，於107 年6 月7 日確定（戊罪），嗣該院再以107 年度少聲字第6 號裁定，將甲罪、乙罪與戊罪，定應執行為有期徒刑1 年8 月確定，並於108 年4 月12日執行完畢，有臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3985號聲請簡易判決處刑書、高雄少家法院107 年少簡字第1 號簡易判決、107 年少聲字第6 號裁定、刑案查註紀錄表可參，見本院卷第49至69頁、偵9001號卷第9 頁正、反面，原判決漏為此部分之論述，惟不影響被告累犯之認定，爰予以補充），其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（犯罪時間為108 年8 月30日），符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。

審酌被告前有多次竊盜犯罪之前科紀錄，猶為本案相同之竊盜犯行，且依本案犯罪情節，故認被告本案犯行並無應量處法定最低度刑之情形，而若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責而有罪刑不相當之情形，茲依刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨、最高法院108 年度台上字第2924號判決意旨，就被告本案犯行，裁量加重其刑，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，卻率爾以上開方式侵入有人居住之建築物竊取被害人之財物，造成被害人之財產損失，所為誠屬非是；

惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳；

考量其所竊得之財物價值非鉅、犯罪目的、手段等情節，參以被害人於原審準備程序時陳稱：希望法院減輕被告之刑度，我願意原諒被告等語（見易99號卷第63頁），暨被告於原審審理時自述教育程度為高職肄業、未婚、育有1 名未成年子女、入監前從事搭設鷹架之工作、月平均收入約2萬多元之家庭生活狀況等（見易99號卷第62頁）一切情狀，量處有期徒刑8 月。

並諭知未扣案如附件所示之泡麵2 包、毛毯1 張、蘇格登威士忌酒1 瓶（價值共計2650元），係被告之犯罪所得，且未賠償或返還被害人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，揆之前揭說明，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

又被告犯罪所用之上開木柄榔頭1 支，係被害人所有並置放在上開工寮內而遭被告取用，且被告使用後將之留在案發現場並未攜離，嗣由被害人在上開工寮尋獲等情，業據被告、被害人於原審準備程序時供陳明確（見易99號卷第54至55頁），是上開木柄榔頭1 支既非被告所有，又非違禁物，與刑法第38條第2項之規定不合，自無從為沒收之宣告，附此敘明。

至於公訴意旨認被告所竊物品尚有「榔頭1 個…其餘竊得物品則棄置於不詳地點而未尋獲（即包含上開榔頭1 支）」乙節，然被告於原審準備程序時陳稱：伊行竊時只有拿工寮內之（木柄）榔頭1 支，用完就放回去了，至於金屬製的榔頭伊沒有看到，伊行竊過程僅有持上開木柄榔頭1 支敲壞上開工寮房間鋁門上之喇叭鎖後，就進入該房間內行竊等語（見易99號卷第55至56頁），而證人即被害人於警詢、偵訊時雖證稱：榔頭1支（價值約500 元）不見了等語（見警卷第7 頁；

偵9001號卷第17頁），然其於原審準備程序時亦陳稱：伊在上開工寮工寮只找到1 支榔頭（即上開木柄榔頭1 支），金屬鐵的不見了；

伊對被告所述之上開行竊過程沒有意見等語（見易99號卷第55至56頁），復經審酌卷內所有證據資料，就被害人未能尋獲之金屬榔頭1 支是否為被告此次所竊取乙節，除被害人之單一指述外，並無其他證據可茲補強被害人之指訴，無從認定被告確有竊取上開物品之犯行，是就此部分本應為無罪之諭知，惟此部分與前開經認有罪部分為事實上一行為之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

經核原判決認事用法並無違誤。

三、被告上訴意旨略以：被告已於基隆分監執行時深感悔悟，又家父最近執世，深感痛心，請給予被告悔改機會，從輕量刑云云。

四、惟查：原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；

本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，為無理由。

五、綜上，上訴人上訴書狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第321條第1項（於108 年5 月29日修正公布）：犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
【附件】
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│應沒收並追徵之犯罪所得（各該價值參見警卷第7 頁）  │
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│①泡麵2 包（共計50元）。                          │
│②毛毯1 張（2000元）。                            │
│③蘇格登威士忌酒1 瓶（600元）。                   │
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