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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第256號
上 訴 人
即 被 告 楊元豪
選任辯護人 梁智豪律師
上 訴 人
即 被 告 許雅雯
上 訴 人
即 被 告 蔡智宏
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第687號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第567號、107年度偵字第10549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊元豪、許雅雯、蔡智宏均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊元豪係址設於屏東縣○○市○○街000 號之「北極星電子遊戲場」之負責人，並領有電子遊戲場業營業級別證。
被告許雅雯與蔡智宏均自民國107 年5 月間起，分別以每月新臺幣（下同）30,000元、27,000元之薪資，受雇於楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員。
詎楊元豪、許雅雯、蔡智宏共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，自107 年5 月3 日起至同年11月22日15時30分許為警查獲為止，提供「北極星電子遊戲場」作為賭博場所，利用經許可擺放如附表編號1 至9 號所示之電子遊戲機聚集不特定之賭客，並在公眾得自由出入之「北極星電子遊戲場」內，以如附表編號1 至9 號所示之電子遊戲機作為賭博之器具，供前來「北極星電子遊戲場」之不特定賭客把玩，而與賭客賭博財物。
「北極星電子遊戲場」內之賭博方式為：先由賭客自行選定店內電子遊戲機並交付店員現金，由店員以各電子遊戲機之特定比率為賭客開分，即設定電子遊戲機分數，賭客以分數下注把玩該電子遊戲機，透過遊戲機內程式決定分數增減，當賭客贏得分數不續玩時，則由店員洗分，即依前揭比率換成計分卡，賭客再持計分卡以1 分兌換1 元之比率，向店員兌換現金。
反之，如賭客所把玩之電子遊戲機押輸而失分，則賭客下注之分數將被電子遊戲機沒收，賭客用以開分之現金即歸「北極星電子遊戲場」所有。
楊元豪、蔡智宏、許雅雯即以此決定偶然之輸贏，定其等與賭客間財物之得失而與賭客賭博財物，並藉此以營利。
適賭客陳春成、王淑華（涉犯賭博罪部分，均另經檢察官為緩起訴處分）於上開期間內，分別前往公眾得出入之「北極星電子遊戲場」內，陳春成把玩店內「水滸傳（比例為1 元：20分）」電子遊戲機（下稱「水滸傳」）；
王淑華把玩店內「超悟空（比例為2.5 元：1 分）」電子遊戲機（下稱「超悟空」），由許雅雯、蔡智宏以上開比例分別為陳春成、王淑華開分，於賭客結束遊玩後，由許雅雯、蔡智宏分別為陳春成、王淑華洗分後並交付計分卡後，請陳春成、王淑華至店內後方廁所旁小門，由楊元豪據計分卡點數，各以1 比1 比例兌換現金予賭客陳春成、王淑華。
警方於107 年11月22日15時30分許，持台灣屏東地方法院核發之搜索票，前往「北極星電子遊戲場」執行搜索，當場扣得如附表編號1 至14所示之物。
因認被告均均涉有刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪、第266條第1項之公然賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。
因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。
故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100 年度臺上字第2980號著有判決可資參照，是以本案被告既經本院為無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、公訴人認上訴人即被告楊元豪、蔡智宏、許雅雯（下稱被告楊元豪、蔡智宏、許雅雯）涉犯公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，所憑之證據無非以: 被告楊元豪、蔡智宏、許雅雯之供述、證人陳春成、王淑華警詢、偵查及原審中之證述、證人賴秀蘭偵查中之證述、「北極星電子遊戲場」營業級別證、「北極星電子遊戲場」簡易平面圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案機台IC板照片等為主要論據。
訊據被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏固均坦承被告楊元豪為「北極星電子遊戲場」之負責人，被告許雅雯、蔡智宏均自107 年5 月間起，分別以每月30,000元、27,000元之薪資，受雇於楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員等事實，惟均否認有何圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博及賭博犯行，被告楊元豪辯稱：伊沒有兌換現金給賭客，證人陳春成、王淑華於本案搜索時雖在「北極星電子遊戲場」內，惟未兌換現金，且證人陳春成、王淑華、賴秀蘭所證述前後不一等語。
被告許雅雯、蔡智宏均辯稱：「北極星電子遊戲場」根本沒有兌換現金的事等語。
四、經查：
（一）被告楊元豪係「北極星電子遊戲場」負責人，並領有電子遊戲場業營業級別證。
被告許雅雯、蔡智宏均自107 年5月間起，分別以每月30,000元、27,000元之薪資，受雇於被告楊元豪，在「北極星電子遊戲場」擔任店員。
被告楊元豪自107 年5 月3 日起至同年11月22日15時30分許為警查獲止，在「北極星電子遊戲場」擺設如附表編號1 至9號所示之電子遊戲機供客人把玩，證人陳春成、王淑華於107 年11月22日14時許至15時許，分別前往「北極星電子遊戲場」內，陳春成把玩店內「水滸傳」；
王淑華把玩店內「超悟空」，由許雅雯分別依電子遊戲機之比例為陳春成、王淑華開分，嗣警方於同（22）日15時30分許，持原審法院核發之搜索票，前往「北極星電子遊戲場」執行搜索，當場扣得如附表編號1 至14所示之物等事實，業據被告楊元豪、許雅雯、蔡智宏自始供承在卷，核與證人陳春成、王淑華於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（見偵一卷第125 頁至第131 頁、第137 頁至第143 頁，偵二卷第43頁、第53頁至第57頁），並有原審107 年度聲搜字第1091號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局第一組扣押物品收據、手繪現場圖、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證各1 份及照片4 張附卷可稽（見警卷第2 頁至第5 頁、第7 頁至第8 頁、第62頁至第64頁，偵一卷第51頁至第55頁），且有如附表編號1 至14所示之物扣案可佐，此部分事實堪以認定。
（二）查賭客即證人陳春成於警、偵詢時固證稱：伊於107 年11月13日約8 時許至9 時許，至北極星電子遊戲場內把玩水滸傳，伊拿5,000 元開分，最後換到4,000 分的計分卡，另同年11月14日約8 時許至9 時許，至北極星電子遊戲場內把玩水滸傳，伊拿4,000 元開分，最後是洗到5,000 分的計分卡，這2 次都有將計分卡所得分數以1 比1 之比例換成現金，伊向許雅雯說伊要換現金，她叫伊去廁所旁小門前面，他們就會打開門讓伊進去，楊元豪就會在門那裡等伊，伊把計分卡給他，他會給伊錢，計分卡有500 分、1,000 分、2, 000分，分別可以換等值的現金（見警卷第42至46頁、偵一卷第125 頁至第131 頁）；
於原審中經檢察官詰問時先是證述：「伊自106 年間至107 年間至北極星電子遊戲場，該店電子遊戲機玩完、洗分後都可以換現金，伊曾於107 年11月13日、同年11月14日玩完水滸傳後，跟許雅雯說要換現金，許雅雯於洗分後會給伊計分卡，伊拿到的計分卡分別為4,000 分、5,000 分，拿到計分卡後會到廁所旁邊一個門的後面，是通往2 樓辦公室的地方，楊元豪會拿錢給伊」等語；
然於辯護人詰問時卻改稱:「伊當天（107 年11月22日沒有換錢，伊不知道警察為何帶伊去製作筆錄，警方說在那邊玩機台就說伊在賭博不能走，帶伊去警察局。
伊當天沒有賭博，也沒有證據可資證明伊有於107 年11月13日、14日在北極星電子遊戲場賭博，因為警察不讓伊走，伊只好自首承認伊有兌換過現金，警方11點多才讓伊走。」
等語（見原審院卷第133 頁至第148 頁），前後證詞已見矛盾，且警方亦無任何蒐證足資證明被告3 人有與賭客即證人陳春成兌換現金之賭博罪行。
況證人陳春成並非現行犯、準現行犯或通緝犯，警方亦無持任何傳票、拘票而得以要求其配合到案說明。
詎其竟會「自願前往」屏東縣政府警察局而以犯罪嫌疑人之身分接受詢問，在無任何證據可資證明渠涉嫌犯罪的情況下，竟會「自首」其「之前」( 即搜索前數日) 曾在「北極星電子遊戲場」兌現過現金，顯已與一般涉犯刑事犯罪之人掩飾罪責之常情不符，該部分除證人陳春成上開顯有瑕疵之單一指證外，亦尚乏其他證據證明被告3 人涉犯賭博罪嫌。
（三）次查，賭客即證人王淑華於警、偵詢時固證稱：伊於107年11月20日14時許至15時許，進入北極星電子遊戲場，由被告許雅雯『或』蔡智宏以3,500 元開1,400 分，把玩超悟空，玩完後就由被告許雅雯『或』蔡智宏為伊洗分，伊拿到7,800 分之計分卡，先跟店員說要換錢，『他們』叫伊去廁所旁邊的小門，在那邊等一下，『被告楊元豪』就下樓換現金7,800 元給伊；
伊於同年11月21日14時許至15時許，進入北極星電子遊戲場把玩超悟空，由被告許雅雯『或』蔡智宏幫伊以4,500 元開1,800 分，玩完後就由被告許雅雯『或』蔡智宏為伊洗分16,800分，再以同法換得16,8 00 元等語（見警卷52至55頁、偵一卷第137 頁至第143 頁）；
於原審時經檢察官詰問先是證稱：「伊於107年11月20日、同年11月21日去北極星電子遊戲場洗分之後伊都曾換過現金，伊先跟被告許雅雯、蔡智宏說要洗分，他們給伊計分卡後，叫伊去後面換錢，後面是空空的、也在屋內，『被告楊元豪、蔡智宏』跟伊換過錢。」
；
然於辯護人詰問時卻改稱: 「伊當天沒有換錢，警察也沒有任何拘票、傳票、通知書就把伊帶去外面，問伊為何去北極星電子遊戲場玩遊戲，然後即帶伊去製作筆錄。
伊在警詢時供稱107 年11月20日、21日有兌換現金是因為警方說有監視畫面。
但沒有給伊看；
製作警詢筆錄之後伊有被帶去地檢署，伊不知道用何理由送伊去地檢署接受偵訊，僅說要去那裡報到」等語（見原審院卷第140 頁至第148 頁），已見有供述不相符合之處；
本案亦無任何「錄影畫面」足資證明證人王淑華於該遊藝場內有任何動作或被告3 人有與之有任何之互動。
次按犯罪行為之發生雖已可確認，然被告爭執其並非犯罪行為人者，即生所謂「犯人同一性」之問題，此際自應有足以確認被告即為犯罪行為人之積極證據存在，方得為不利於被告之事實認定。
本案被告均否認上開賭博犯行，而依據證人王淑華前開證詞，究係被告許雅雯『或』蔡智宏為其洗分且通知其到去廁所旁邊的小門等待兌換金錢？又為其兌換現金之人係『被告楊元豪』或『被告楊元豪、蔡智宏』等節，其供述亦顯然並不明確，難以採信；
又證人王淑華並非現行犯、準現行犯或通緝犯，警方亦無持任何傳票、拘票而得以要求其配合到案說明。
詎其亦前往屏東縣政府警察局屏東分局，以犯罪嫌疑人身分接受詢問，在無任何證據可資證明渠涉嫌犯罪的情況下，亦自動供述坦認其在搜索前數日曾在「北極星電子遊戲場」兌現過現金，亦與一般涉犯刑事犯罪之人畏罪卸責之常情不符。
該部分除證人王淑華上開顯有瑕疵之指證外，亦尚乏其他證據證明被告3 人涉犯賭博罪嫌。
（四）至於本案其餘證人，查證人賴秀蘭於偵訊時固供稱該遊藝場可以換錢，伊以前有換過；
於原審審理時則改稱不知道可否換錢，伊沒有換過錢等語；
其餘證人蘇金木、陳明裕、簡瑞賀、鄭立健、盧佳慶、謝周儒、張明群、吳忠樹、林其賢、林和貞等人，多稱: 已經忘記了、不記得可否換錢、應該不可以換錢吧、沒換過錢、沒有把玩過、很久沒去了不知道消費方式等語，亦均無從證明被告3 人有上開賭博犯行。
（五）再按，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查「其他必要之證據」，以察其是否與事實相符。
其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。
上揭所稱「其他必要之證據」即所謂「補強證據」，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得相當確信者，始足當之。
故簡言之，「補強證據」即係補強自白之證據，以補強證據之存在限制合法自白在證據上之價值俾發現實質之真實。
原則上應符合下述3 要件，即：( 1)應具有證據能力。
「證據」既具有作為嚴格證明資料之能力或資格，所謂「補強證據」自應具「證據能力」或稱「證據資格」，此亦經司法院釋字第582 號解釋所闡明。
相對地，與「彈劾證據」，主要用來彈劾證人的信用能力，目的在動搖證言的憑信性，減低證人在審判時證言之證明力，因非用於認定犯罪事實之基礎，可不受傳聞法則之拘束，自有不同。
( 2)補強證據與自白間應不具同一性或重複性。
否則僅屬與自白相同之證明力薄弱的「累積證據」，不具補強證據之適格。
( 3)補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關聯性，且對於待證事實認定具有實質價值。
至是否具有上開關聯性或其實質價值如何，則須委由法院經過合法調查並評價後，始能認定該補強證據是否具有證明力以及其強弱( 最高法院108 年度台上字第4053號判決意旨參照) 。
經查: 刑法上之賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪。
而依照前揭說明，本案「北極星電子遊戲場」之賭客（即對向犯之一方）所為不利於「北極星電子遊戲場」之經營者、店員（即對向犯之他方）之陳述，仍應有補強證據以證明其確與事實相符之必要性，且必其中一供述證據先有補強證據，而後始得以該證據為其他「對向犯」供述之補強證據。
證人陳春成、王淑華、賴秀蘭雖分別曾證稱：「北極星電子遊戲場」之客人把玩機臺所得分數可以持以兌換金錢云云，然其等各自之供述均不能互為補強，仍應調查其他必要之證據。
而本件起訴書所列之證據清單其餘之被告供述、「北極星電子遊戲場」營業級別證、「北極星電子遊戲場」簡易平面圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表所示之物及扣案之之機台IC板照片，均無法作為證人陳春成、王淑華、賴秀蘭上開證述之補強證據。
至於證人陳春成於原審陳稱: 被告許雅雯於洗分後會給伊計分卡，伊拿到的計分卡分別為4,000 分、5,000 分，拿到計分卡後會到廁所旁邊一個門的後面，是通往2 樓辦公室的地方，被告楊元豪會拿錢給伊等語（見原審卷第133 頁至第140 頁），陳春成並當庭手繪現場圖指出被告楊元豪換現金之位置（即廁所旁），惟就形式上而言，該「手繪之現場圖」乃屬陳春成自白內容之延伸，僅屬與自白相同之證明力薄弱的「累積證據」，難認已具有補強證據之適格。
再就其實質內容觀之，陳春成為「北極星電子遊戲場」之常客，其熟悉「北極星電子遊戲場」現場狀況及廁所相對位置，本屬當然之理。
而遊藝場之客人知悉「北極星電子遊戲場」廁所之相對位置與「北極星電子遊戲場」有無兌換現金間，顯無任何關聯性，故陳春成之手繪現場圖亦難作為被告3 人涉犯賭博罪之補強證據，即不待言。
五、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告3 人犯罪事實，依其所提證據均不足為被告3 人有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告3 人有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告3 人之犯罪自屬不能證明，原審未詳為推求，而為被告3 人遽為論罪科刑之判決，即有未恰；
被告3 人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告3 人均無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 吳佳頴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 陳勃諺
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐
│編號│扣押物品名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│1 │「超悟空」遊戲機台（含IC板）│8 台（IC板8 片） │
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│2 │「鬼武者」遊戲機台（含IC板）│2 台（IC板2 片） │
├──┼──────────────┼────────────┤
│3 │「獵魚機」遊戲機台（含IC板）│3 台（IC板3 片） │
├──┼──────────────┼────────────┤
│4 │「LUCKY DOGS」遊戲機台（含IC│1 台（IC板1 片） │
│ │板） │ │
├──┼──────────────┼────────────┤
│5 │「星鑽97」遊戲機台（含IC板）│8 台（IC板8 片） │
├──┼──────────────┼────────────┤
│6 │「HUGAZ 」遊戲機台（含IC板）│2 台（IC板2 片） │
├──┼──────────────┼────────────┤
│7 │「水滸傳」遊戲機台（含IC板）│6 台（IC板5 片） │
├──┼──────────────┼────────────┤
│8 │「GOOD LUCK 」遊戲機台（含IC│4 台（IC板4 片） │
│ │板） │ │
├──┼──────────────┼────────────┤
│9 │「賓果彩虹」遊戲機台（含IC板│1 台（IC板6 片） │
│ │） │ │
├──┼──────────────┼────────────┤
│10 │現金29萬8500元 │千元鈔票297 張、百元鈔票│
│ │ │15張 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│11 │現金4萬9271元 │千元鈔票41張、五百元鈔票│
│ │ │10張、百元鈔票31張、五十│
│ │ │元硬幣2 枚、十元硬幣7 枚│
│ │ │、一元硬幣1 枚 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│12 │計分卡 │145張 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│13 │帳冊 │3本 │
├──┼──────────────┼────────────┤
│14 │監視器主機 │1台 │
└──┴──────────────┴────────────┘
附件：卷宗名稱及代號索引
┌──┬────────────────┬────┐
│編號│卷宗名稱 │代號 │
├──┼────────────────┼────┤
│ 1 │108年度易字第687號卷 │原審院卷│
├──┼────────────────┼────┤
│ 2 │107年度偵字第10549號卷 │偵一卷 │
├──┼────────────────┼────┤
│ 3 │108年度偵字第567號卷 │偵二卷 │
├──┼────────────────┼────┤
│ 4 │屏警分偵字第10734249800號卷 │警卷 │
└──┴────────────────┴────┘
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