臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,290,20200827,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第290號
上 訴 人
即 被 告 毛志盛



選任辯護人 廖傑驊律師（法扶律師）

上列上訴人因傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度易字第35號，中華民國109 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第9166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、毛志盛與黃耀火前係鄰居，於民國108 年5 月12日上午11時30分許，見黃耀火與黃耀火之女友黃婉兒在高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號其住處前遛狗後，以該寵物狗在上開地點大小便為由，而與黃耀火發生口角爭執，雙方一言不合，竟基於傷害之犯意，在上開地點，以左手抓住黃耀火領口並推撞黃耀火之方式傷害黃耀火，致黃耀火因而受有右側肩膀挫傷及抓傷、右側前胸壁挫傷及抓傷等傷害。

嗣因黃耀火報警處理，始查悉上情。

二、案經黃耀火訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告毛志盛（下稱被告）、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81至83頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告否認有何傷害之犯行，辯稱：當天告訴人黃耀火（下稱告訴人）與我發生口角爭執，告訴人用腳踢我的腳，我只有往後退沒有反擊，告訴人的女友全程有在場，在旁邊看等語。

㈡經查：1.被告與告訴人於108 年5 月12日上午11時30分許，在高雄市○○區○○路000巷00弄0號前發生口角乙節，業據被告於本院審理時坦承坦不諱（見本院卷第79頁）。

2.告訴人於警詢中證稱：當天被告認為我家的狗在他家門口隨意大小便，就打我肩膀、胸口又拉扯抓我衣領，造成我右側肩膀挫傷及抓傷、右側前胸壁挫傷及抓傷，他手上有拿安全帽，但並未使用安全帽作為攻擊器具等語（見警卷第7 至8頁）；

於偵訊中證稱：診斷證明書上的傷勢，是因為當時狗狗在水溝蓋處小便，被告就因此用左手抓住我的領口並且用同一隻手推撞我，右手是作勢要打我的樣子，另外他有回去拿安全帽作勢要打我，我前胸壁的傷是因為被抓領口導致，肩膀的傷是因為我有稍微阻擋他一下，但是他力氣很大就刮到等語（見偵9166號卷第35頁）；

於原審審理時證稱：被告當天用左手抓住我的衣領撞，右手是偽攻沒有出手，但他用左手抓住我的時候有撞，就已經抓到受傷，我的胸口、鎖骨處都有被抓到都有傷，又有拿安全帽要砸我等語（見易35號卷第45至46頁），核與證人黃婉兒於警詢中證稱：被告因為狗的大小便問題，與我男友即告訴人發生糾紛，被告先抓我男朋友的衣領，然後大力推我男友，還有抓我男朋友的右手臂，抓完後又推開我男友，也有拿著安全帽作勢要攻擊，但並未使用安全帽毆打，我都有在場全程目擊發生經過等語（見警卷第10至12頁）；

於偵訊中證稱：告訴人會受傷是因為當天上午11點半，在高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號5樓之2 租屋處樓下外面，被告因狗大小便的問題，就推告訴人右肩，推了2 下，還有抓他的衣領，接著被告就叫我們不要讓狗隨意大小便，又進去拿安全帽出來作勢要打告訴人（見偵9166號卷第34頁），於原審審理時證稱：告訴人當天受傷就醫是因為被告一開始衝下來推了告訴人，然後抓他的衣領，現場沒有把衣服掀開，告訴人叫我報警之後，警察到場，告訴人有跟警察說他受傷，之後我們就到醫院，到醫院後告訴人把衣服掀開，我才看到他右胸紅腫、抓傷等語（見易35號卷第49至52頁）情節，大致相符。

而告訴人於108年5月12日上午11時30分許，遭被告攻擊，並報警處理後，隨即於同日12時38分許前往健仁醫院就醫，經醫生檢查後其右胸與右肩些微紅腫肉眼可見，因而認定其受有右側肩膀挫傷及抓傷、右側前胸壁挫傷及抓傷等事實，亦有該院108 年5 月12日診斷證明書及108 年9 月27日健仁字第1080000310號函暨所附告訴人之病歷資料（含病歷照片）可佐（見警卷第14頁；

偵9166號卷第59至64頁），而觀之病歷照片亦可看見告訴人之右前胸有紅色痕跡（見偵9166號卷第63頁反面），則告訴人指證其所受傷害，係被告所造成，即非無據。

辯護人為被告辯稱：診斷證明書係依告訴人之主訴所為之登載云云，核非可採。

2.被告於偵查及原審審理時辯稱：當天是告訴人踢我的腳，我只有往後退沒有反擊云云。

惟查，被告於警詢中辯稱：當日我與告訴人黃耀火沒有互毆，告訴人黃耀火也沒有毆打我，就只有告訴人黃耀火及其女朋友和我發生口角上的爭執云云（見警卷第3 頁）；

於偵訊中先稱：我當天沒有觸碰到黃耀火的身體云云，嗣改稱：就其就有無與告訴人發生肢體接觸與衝突之辯解，前後所述已不一致，是否堪以採信，已有疑義。

又告訴人於至健仁醫院檢傷後，立即往高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所對被告提出傷害告訴，並於同日13時16分製作筆錄，而被告於同日15時8分接受警詢時，即已知悉告訴人對其提出傷害之告訴，然其於警詢時仍供稱：雙方並無互毆，三方（被告、告訴人及告訴人女友）都沒有動手，只有發生口角，我沒有受傷，無驗傷單等語（見警卷第3頁），足見告訴人並無傷害被告之情。

則被告上開所辯，及提出受傷照片為佐（見同上卷第49頁），係事後卸責之詞，不足採信。

3.又辯護人雖為被告辯以：告訴人與證人黃婉兒就被告攻擊之情節，究係先推再抓或先抓再推，所述不一致，且告訴人於原審審理時證述就被告攻擊及傷勢部位都有差距，到場警員於偵訊中證稱並未看到告訴人受有右肩紅腫或右前臂抓傷之傷勢，應為被告無罪之諭知云云。

惟查：⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判決參照）。

經查：①證人黃婉兒與告訴人就被告係以左手抓住告訴人衣領並有推撞告訴人成傷之主要情節，互核均屬一致。

至於告訴人與證人黃婉兒就被告攻擊之情節之證述，固非完全一致，但兩人均證稱被告對告訴人有「推」及「抓」之攻擊行為，則屬一致，故辯護人此部分主張，不足為被告有利之認定。

②告訴人雖於原審審理時雖曾就其受傷部位證述係左邊，然復證稱：醫生是以他看到的傷勢打上去，被告打我的時候，我最嚴重是在左邊胸口，這個（指右邊傷勢）只是稍微被抓到，我不認為那是很嚴重的傷等語（見易35號卷第48頁），惟告訴人感覺其左側受傷較為嚴重，然其亦稱右邊也有被抓到受傷之情，而其右前胸所受傷害，亦與健仁醫院病歷照片所載告訴人右前胸有傷痕相符，故辯護人上開主張，亦不足為被告未傷害告訴人之有利證據。

③證人即本案現場處理之警員李彥廷偵訊中固證稱：當天我並沒有看到告訴人診斷證明書上面的傷等語（見偵9166號卷第83頁），然其亦稱：我到現場時，沒有看到打架，也沒有對罵了等語（見偵9166號卷第83頁）；

而當日同往處理之員警林詠盛於偵查時亦證稱：已忘了是否有看（檢查）了雙方是否有受傷，我告訴他們說如果要提告，就去驗傷等語（見同上卷第82頁反面），足見證人林詠盛、李彥廷到現場時，被告與告訴人雙方之衝突情節已結束，且其等2 人亦向現場之被告及告訴人表示如欲向對方提出傷害告訴，請告訴人或被告自行就醫驗傷，則證人林詠盛、李彥廷在現場未注意或詳細檢查告訴人受傷之情形，尚屬合理。

是辯護人所為主張，亦不足為被告有利之認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日公布修正，並於同年5 月31日起施行。

修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」

；

修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

㈢被告前因傷害案件，經本院以103 年度上訴字第1102號判處有期徒刑2 年，並經最高法院駁回上訴確定，而於106 年6月5 日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第36頁），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並考量其前案所犯之罪質與本案相同，顯對於刑罰反應力薄弱而有特別加重其刑之必要（參照司法院大法官釋字第775 號解釋意旨），爰依法加重其刑。

三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第277條第1項（修正前）、第47條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告除上開業經論以累犯之部分外，尚有傷害、偽造文書與妨害秩序等案件之前案紀錄，素行不佳；

又其因寵物隨地大小問題，不思以理性方式解決紛爭，竟以前揭方式攻擊告訴人，致告訴人受有上開傷勢，未尊重他人之身體法益，並考量被告以徒手之方式攻擊告訴人，告訴人所受傷勢尚非嚴重；

另其先與告訴人達成調解，事後表明不願依調解筆錄之內容賠償告訴人，而飾詞否認犯行之犯後態度，兼衡其高職畢業、從事工作月收入約新台幣2 萬元等一切情狀，量處拘役40日，並諭知拘役如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之標準。

經核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 沈怡瑩
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。