臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,334,20200826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第334號
上 訴 人
即 被 告 陳麗芬


上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審易字第219 號，中華民國109 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵續字第162 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳麗芬（下稱被告）犯刑法第304條第1項之強制罪，判處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。

緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育2 場次。

其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠告訴人自承有對被告任職檳榔攤進行拍攝之情形，則告訴人之行為是否真有構成侵害被告隱私權之情形，因未能及時獲得確認且雙方爭執不下，有鑑於現代行動電話通訊功能強大並能連結網路，被告既有隱私或肖像遭他人快速散布或不當使用的疑慮，暫時阻止其離去並報警或要求刪除，應否係保障自己權利較為適當之權衡作法，實難苛求其先放任告訴人離去而不質疑此舉將招致自己隱私或肖像受侵害態樣擴大之可能，告訴人雖於當時遭被告阻擾離去過程中受有困難之情形，只對告訴人意思自由造成輕微之影響，而未逾越法律授權範圍，而屬法律允許之不罰行為，自得阻卻被告行為之違法性。

㈡本案被告之行為，縱有侵犯告訴人自由意思，亦屬輕微，純為個人生計，實屬情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條減輕其刑。

又不論從應報、一般預防、特別預防或修復式司法之角度觀之，被告欠缺以刑罰處遇之必要性，應依刑法第61條第1項規定，就被告所犯強制罪免除其刑。

㈢被告於案發當日10時1 分30秒撥打110報案台，且據其第一時間報案錄音譯文內容，即向警方說明自己遭告訴人偷拍，並詳述事情經過，其後告訴人才於被傳訊製作筆錄時提出欲對被告提出告訴之意思表示，應有刑法第62條自首減刑規定之適用等語。

三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。

經查：㈠刑事訴訟法第301條第1項所定：「其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，係指被告之行為雖經證明符合犯罪之構成要件，但於法不予處罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿十四歲之人與行為時因精神障礙或其他心智缺陷之生理原因，致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，而由法律明文規定不予處罰，應予判決無罪。

本件被告上訴意旨所指「告訴人雖於當時遭被告阻擾離去過程中受有困難之情形，只對告訴人意思自由造成輕微之影響，而未逾越法律授權範圍，而屬法律允許之不罰行為，自得阻卻被告行為之違法性」一節；

惟被告妨害告訴人洪瑋琳行使駕車離去及關閉車窗之權利，並於告訴人洪瑋琳報警時企圖強取手機，而妨害洪瑋琳行使報警之權利，原審判決已詳細說明論斷，被告行為並無阻卻違法之事由，被告上訴意旨此部分所指自屬無據。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

查上訴意旨認被告所犯強制罪情輕法重顯可憫恕，主張有刑法第59條及第61條第1項規定之適用一節。

惟刑法第304條第1項強制罪之法定刑為3 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金，被告上訴意旨儘以其行為縱有侵犯告訴人自由意思，亦屬輕微，實屬情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第59條減輕其刑，或依刑法第61條第1項規定免除其刑為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯強制罪應受「拘役30日」以下之酌減優惠，或依刑法第61條第1項規定免除其刑，是上訴意旨所指亦屬無據。

㈢次按，「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判，使能成立。

本件案發時告訴人洪瑋琳因被告之阻撓，因此於107年8 月25日9 時59分38秒許撥通110 後，無法順利報警處理，有中華電信股份有限公司通話明細報表、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、報案台錄音譯文在卷可佐（警卷第23頁、第25頁、第27頁）；

而被告於相隔1 分52秒之107 年8 月25日上午10時1 分30秒撥通110 ，報案內容如下：110 ：110你好。

被告：喂，我在建工路322號，我要報警。

110 ：你說建工路幾號？被告：322號。

110 ：什麼事情？被告：剛剛有一個人紅線違停，然後她拿手機偷拍我。

110 ：偷拍你。

被告：我叫她手機照片刪掉，她不刪，她開車，然後用車窗夾我的手。

110 ：你在現場是不是？被告：對，啊人走了。

110 ：沒關係，我先通知警察過去協助你。

被告：好。

依據上開被告向110 的報案內容觀之，被告向警方報案係指控告訴人洪瑋琳紅線違停且以手機偷拍，及告訴人開車並用車窗夾其手，並無隻言半語向警方陳述其犯強制罪之事實，顯與刑法第62條自首要件不合，是上訴意旨此部分所指亦屬無據。

㈣綜上，上訴意旨所指各節，俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 林秀珍
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易字第219號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳麗芬 女 32歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路○○巷00號(指定
送達)
選任辯護人 陳煜昇律師
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（108年度偵續字第162號），本院判決如下：

主 文
陳麗芬犯強制罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次。

事 實
一、緣洪瑋琳於民國107 年8 月25日10時許，將其所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車停放在陳麗芬工作之高雄市○○區○○路000 號檳榔攤旁，因該處劃設紅線禁止停車，陳麗芬遂要求洪瑋琳勿將車輛停放該處，雙方因此發生口角，因陳麗芬拍攝洪瑋琳違規停車之畫面，洪瑋琳遂持手機朝陳麗芬之店內拍照。
詎陳麗芬竟對洪瑋琳之蒐證行為心生不滿，而要求洪瑋琳應刪除手機照片，當洪瑋琳拒絕並欲駕車離去時，陳麗芬竟基於強制之犯意，以將身體趴在車上、將手伸入車內（洪瑋琳以車窗、陽傘致陳麗芬成傷，所涉傷害罪嫌，因陳麗芬撤回告訴，經本院以108 年審易字第1570號判決不受理）之強制手段，要求洪瑋琳刪除照片、不得離開，妨害洪瑋琳行使駕車離去及關閉車窗之權利，並於洪瑋琳報警時企圖強取手機，而妨害洪瑋琳行使報警之權利。
二、案經洪瑋琳訴由高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分
本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經當事人於準備程序同意為證據使用（本院卷第35、77頁），且經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以之作為證據適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳麗芬固坦認曾於上開時、地將手伸進告訴人洪瑋琳汽車車窗內之事實，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱：告訴人拍照後要離開，我去敲她副駕駛座的窗戶，請她把照片刪掉，告訴人搖下整個車窗說，憑什麼要她刪掉照片，接下來她坐在駕駛座從車內拿傘打我的手，我在撥掉傘的過程，有將手伸進去車窗內，我並沒有將身體趴在車上，也沒有在告訴人報警時，企圖強取她的手機云云。經查：
㈠證人即告訴人洪瑋琳證稱：我將汽車停在檳榔攤的隔壁，臨時停車要去皮膚科診所拿藥，被告叫我把車子馬上開走，說我擋住她的門口害她不能做生意，我跟她解釋沒有擋住她的門口，我只是去旁邊拿一下藥，很快就走了，但是她說不行，妳要趕快把車子開走，我覺得我違規停車給警察開單沒有意見，但是她為何要用那麼兇的命令我要開走，我就不理她轉頭就走去皮膚科診所，她還是追過來並且開診所的門很大聲的罵櫃檯小姐…（診所的人請我趕快把車子移走），我想說要拿個藥膏就走，所以就沒有去移車，出診所時我想說被告兇到不行，我怕她趁我拿藥時去破壞我的車，所以我就拿手機去攝影她的檳榔攤跟門牌，只是為了保護我自己，後來我就上車發動引擎，她就來敲我的玻璃，我把窗戶放下來，她人就趴在我的車子上並且把手伸進我的車內，命令我馬上把照片刪掉，我回她我不要，我為什麼要刪，她看我不刪就一直重複的命令我，後來我跟她說我要離開，我要關窗戶了，她看我不要刪，就一直不讓我走，我就跟她說我要關窗戶了，她就回我「妳夾妳夾」，後來我就把窗戶按上來，窗戶上升到一半時，她就把我的窗戶給壓下去，還是強勢命令我馬上把照片給刪掉也不讓我走，我當時就打110 辦案，結果她看我一報案，就要搶我的手機（當時對方的手從我放下車窗時就一直伸在我車內，我一時情急防衛她搶我手機，我就左手拿我副駕駛座的陽傘打他的手，然後他也跟我搶陽傘）…等語（警卷第4-5 頁），核與被告因將手伸入告訴人車內因此受有右上肢夾傷、右上臂紅腫、右肘前臂紅腫傷勢之情節相符，此有大東醫院診斷證明書在卷可稽（警卷第13頁）；
另告訴人因被告之阻撓，因此於107 年8 月25日9 時59分許撥通110 後，無法順利報警處理，亦有中華電信股份有限公司通話明細報表、高雄市政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、報案台錄音譯文在卷可佐（警卷第23、25、27頁），堪認告訴人所述被告將身體趴在車上，將手伸入車內要求告訴人刪除照片、不得離開，並於告訴人報警時企圖強取手機，致告訴人無法順利報警等情，應屬真實。
㈡被告雖辯稱係告訴人坐在駕駛座從車內拿傘打被告的手，被告在撥掉傘的過程，有將手伸進去車窗內云云，惟若如被告所述，僅係單純站在副駕駛座車窗外，單純請告訴人刪掉照片，且站立位置離汽車尚有一步之距離等語（本院卷第75、77頁），而告訴人不願交出照片，其僅須不理會被告刪除照片之要求，將車駛離即可，並無刻意於車內持傘攻擊告訴人之理由，何況告訴人若欲攻擊告訴人，其大可下車攻擊被告，何須坐在狹窄車內，持車內陽傘攻擊站在副駕駛座外距離一步之告訴人，堪認告訴人所述是被告將手伸進車內要求刪除手機照片並阻止告訴人報警，告訴人始拿車內陽傘阻止被告，較屬可信，被告此部分所辯並非可採。
㈢被告雖辯稱告訴人報警譯文顯示無聲音之原因多端，並非告訴人刻意阻撓云云，惟若如被告所述，其以和平方式站在副駕駛座外一步之處，告訴人未受任何阻礙，因被告紅線違規停車，其應無刻意撥打110 ，讓員警來現場開立罰單之動機，堪認告訴人係因被告要求刪除手機照片，不讓告訴人離去，告訴人始不得不報警處理，較符常情，故告訴人關於此部分指訴，應可採信。
㈣被告雖辯稱，告訴人自承有對檳榔攤進行拍攝，則其是否有侵害被告隱私權之情形，因未能獲得確認且雙方爭執不下，被告既有隱私或肖像遭他人快速散佈或不當使用之疑慮，暫時阻止告訴人離去並報警或要求刪除，無疑是保障被告權利之行為，是依法令之不罰行為，且被告認為告訴人有侵害其肖像或隱私權之事由存在，故告訴人為現行犯或準現行犯，縱無阻卻違法事由存在，被告係屬對於阻卻違法事由之認識錯誤，應阻卻故意，僅成立過失犯，因刑法第304條強制罪未處罰過失犯，應為被告無罪之諭知等語。
1.按事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。
此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」（最高法院102 年度台上字第3895號判決意旨參照）。
2.查告訴人固屬違規停車，此經告訴人供述在卷，已如前述，惟依其停車位置，係停在檳榔攤隔壁飲料店前，此經告訴人證述在卷（警卷第4 頁），而被告亦不否認告訴人之車頭稍在檳榔攤前（並非全部擋在店前）（見本院卷第79頁），而被告有持手機拍告訴人違規停車，告訴人後來亦持手機朝店內拍攝，此經證人即檳榔攤客人陳文斌於警詢時證述明確（偵一卷第48頁），故被告與告訴人既已因告訴人違規停車（稍）擋在店前，互相拍攝，而告訴人係朝店內拍攝，所拍攝之時間並非很長，拍攝內容係對整個檳榔攤店，非對告訴人個人，且被告本人縱有攝入，亦係被告於公開場合之言行舉止，且拍攝目的係在維護告訴人自身合法權益，並非意在窺探被告隱私，被告對此當無可主張合理之隱私期待。
再參以告訴人除持手機拍攝蒐證外，並未積極以言語或舉止對被告為挑釁或侵害，應尚未逾越蒐證之必要，主觀上當無侵害被告肖像權之意思，客觀上亦非屬無故擅自使用他人肖像權之行為，屬維護自身權益之合法權利行使。
被告固可使用手機拍攝告訴人違規停車，但尚無阻止告訴人離去並報警，要求告訴人刪除手機影像之權利，故被告辯稱其為保障自身權益，依法得為本案行為云云，應屬無據。
3.又依前述認定，告訴人所為對店面之拍攝，乃係維護自身權益之合法權利行使，並非現行犯或準現行犯，而被告雖以前詞置辯，惟被告行為係為請告訴人刪除照片，並非基於逮捕現行犯或準現行犯之意思為之，故本件客觀上未有現行犯或準現行犯之情狀存在，且被告亦非出於逮捕現行犯、準現行犯之意思而實行本件妨害自由犯行，被告並非對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，故其辯稱被告可阻卻故意云云，亦非有據。
㈤綜上所述，被告所辯並非可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第304條第1項強制罪所稱之「強暴」，係廣義指直接或間接對特定人行使之有形力而言，不問其對人之身體或財物為之；
又前開強制罪條文所定之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨、同院85年度台非字第75號判決意旨可資參照）。
查被告以將身體趴在車上、將手伸入車內，並於告訴人報警時企圖強取手機，以強暴方式，妨害告訴人行使駕車離去及關閉車窗、報警之權利，是核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。
三、而刑法第304條雖於108年12月25日修正公布，然本次修法僅將條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用裁判時法，附此敘明。
四、爰審酌被告與告訴人因告訴人違規停車一事起爭執，彼此均持手機蒐證，不思以理性方式解決彼此衝突，竟為上開行為，所為誠屬不該，惟考量被告犯後雖否認犯行但已與告訴人調解成立，告訴人當場具狀就本案不再追究，撤回對被告之刑事告訴，告訴人並同意求處被告緩刑，有調解筆錄、聲請撤回告訴狀在卷可佐（院卷第45、47頁），兼衡被告自述教育程度為高中肄業，家庭經濟狀況小康，從事養生按摩工作，月收入約新臺幣2 萬多元，與配偶、公婆同住之生活狀況，及被告之犯罪動機、目的、手段、品行、所受之刺激等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
又依本件被告犯罪之情狀並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，被告辯稱可適用刑法第59條規定酌減其刑後再依刑法第61條免除其刑，自非可採。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，因偶罹刑典，其經此偵審教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
另為使被告記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育2 場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
被告須於緩刑期間審慎行事，如又犯罪，或違反前開所定負擔情節重大，得依法撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第74條第2項第8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第五庭 法 官 陳美芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 李月君
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。