臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,39,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第39號
上 訴 人
即 被 告 薛根東


上列上訴人因傷害案件，不服臺灣澎湖地方法院108年度易字第24號，中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、薛根東與林冬立(已據原審判決有罪確定)於民國107年12月6日15時10分許，在黃朝祥位於澎湖縣○○鄉○○村○○○000○0號之住所內玩麻將，嗣2人因故發生口角爭執，林冬立先辱罵薛根東(公然侮辱部分經檢察官另為不起訴處分)，薛根東隨即基於傷害他人身體之犯意，將麻將棋丟向林冬立身上，林冬立亦基於傷害他人身體之犯意，徒手毆擊薛根東，二人進而徒手互毆，致使林冬立受有胸悶、左腕挫傷之傷害，薛根東則受有右手肘挫傷、左大腿瘀傷之傷害。

二、案經林冬立、薛根東訴由澎湖縣政府警察局白沙分局報告澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠原審被告林冬立於原審判決有罪後，未據上訴已確定。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本件檢察官就原審判決所引用各項之傳聞證據，均同意有證據能力，被告則於本院審判程序中未對證據能力表示意見，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當日我遭林冬立毆打時僅有抵擋，我沒有打林冬立，也沒有與其互毆，不會造成林冬立受傷，其驗傷單是假的，且黃朝祥之證言不實在等語。

經查：㈠上開事實，已據告訴人林冬立於原審證稱：【當時我、被告、盧文諒、顏清其在黃朝祥家裡打麻將，我與被告意見不合，我推桌子說不玩了，並說了一句髒話，被告馬上就回我一句幹Ｘ娘，並且拿麻將丟我，我就打他，他也打我胸部1、2下】等情明確（原審卷第103-105頁），核與黃朝祥於原審證述：【當天他們發生口角，被告有拿麻將子丟林冬立，兩人就一人一拳打起來了，被告打輸了，因為他比較沒力氣】等語，盧文諒於原審證述：【當天他們為了洗牌的事突然吵架，互相罵髒話，被告拿麻將子丟林冬立，林冬立出手要打被告，被告拿塑膠椅作勢要打林冬立，他拿椅子起來我就走了】等語相符（原審卷第98-103頁），並有衛生福利部澎湖醫院診斷證明書記載：林冬立受有胸悶、左腕挫傷，被告受有右手肘挫傷、左大腿瘀傷各1份在卷可稽。

㈡被告雖以前詞置辯，然查：案發時黃朝祥、盧文諒均在現場，為屬現場目擊證人，其2人於警詢證述與原審具結之證述均屬相同，亦與林冬立指訴情節相符，衡諸其2人與被告及林冬立並無恩怨嫌隙，應不至於有甘冒偽證罪責而故意誣陷被告之理；

且林冬立指訴遭被告持麻將棋丟擲、徒手毆打之位置，亦與其提出診斷證明書所載傷勢位置相符，堪認黃朝祥、盧文諒均係就當時所見所聞而為真實證述，是林冬立確有遭被告毆打受傷，應堪認定，被告所辯，應屬卸飾之詞，尚難採信。

㈢綜上所述，本案事證已屬明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第277條業於108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。

修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」

，是經比較新舊法之結果，修正後刑法第277條第1項傷害罪之法定刑已較修正前提高，較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，並審酌被告有賭博、妨害公務等前科紀錄，被告與林冬立2人竟因細故糾紛即互毆成傷；

被告始終否認犯行，態度不佳，另考量檢察官分別對林冬立及被告具體求刑拘役30日及有期徒刑2月，並綜合考量被告自陳：國中肄業、無業、無人需扶養之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告量處有期徒刑2月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。

另敘明扣案之拖鞋1隻，無證據證明與本案相關，且無法證明該拖鞋係林冬立所有，爰不予宣告沒收之。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。