臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,50,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第50號
上 訴 人
即 被 告 莊欣洲


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第1035號，中華民國108 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第2241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、被告上訴意旨略以：被告對本案犯行坦承不諱，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未當，又因家中尚有幼子待照顧，原審判決量刑過重等語。

然查：㈠①按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，至於犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地。

②被告本案所犯施用第二級毒品罪既非毒品危害防制條例第17條第2項規定所列之罪，參諸前揭說明，自無適用或類推適用減刑之餘地，上訴意旨就此所為指摘尚有誤會。

㈡①按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當；

②以被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為「3 年以下有期徒刑」，且應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，原審業已審酌甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告除前揭事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之前案外，於本件案發前亦曾因施用毒品案件經法院論罪科刑暨遭查獲，有前揭被告前案紀錄表可考，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施實難矯治其惡性；

惟念渠犯後終能坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡渠自稱高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、入監前從事送貨司機之工作及育有1名一歲之小孩等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準，被告上訴意旨所稱之量刑事由已經原審予以審酌在內，參以被告前因施用第二級毒品經本院以107 年度上易字第403 號判處有期徒刑6月確定，嗣經最高法院以107 年度台上字第3975號駁回被告上訴而確定之前案紀錄，堪見本案已屬從輕量刑，被告上訴求處較輕刑度，委難足採。

㈢從而，原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而從輕量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，被告上訴所執前詞指摘原審判決認事違誤量刑過重，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 戴志穎
附件
臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度審易字第1035號公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 莊欣洲 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路00號
（另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行
中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2241號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
莊欣洲施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、莊欣洲前於民國102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102 年度毒聲字第651 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於102 年12月27日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以102年度毒緝字第311 、310 號為不起訴處分確定；
復於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度簡上字第109 號判決處有期徒刑3 月確定。
詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月24日9 時30分為警採尿時回溯72小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣於108 年7 月24日7 時45分許，在高雄市○鎮區○○○○路00號前，因另案通緝為警查獲，復經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告莊欣洲所犯屬法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，渠於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見，經被告同意適用簡式審判程序後，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。
經查，被告有如前揭所載於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可查（本院卷第55至68頁），是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
三、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第42、46頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：L00-000-000 ）、高雄市政府警察局刑警大隊偵查第七隊19分隊偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表（尿液代號：L00-000-000 ）等件在卷可參（偵一卷第5 至7 頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
故本案事證明確，被告上開施用第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
渠於施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於104 年間因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度簡上字第109 號判決處有期徒刑3 月確定，並於105 年11月3 日易科罰金執行完畢乙節，有前揭被告前案紀錄表1 份為憑，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯之規定，復考量被告上開所為構成累犯之犯行亦係與本案性質相同之施用毒品罪，而被告明知於此，卻仍於上開累犯之罪刑執畢後不到3 年內即再為本案施用毒品之犯行，堪認其主觀上不無有特別惡性之存在，益見刑罰之反應力未具明顯成效，職是，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以資懲惕。
㈢本院審酌甲基安非他命則為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，而被告除前揭事實欄所載訴追條件及上開構成累犯基礎之前案外，於本件案發前亦曾因施用毒品案件經法院論罪科刑暨遭查獲，有前揭被告前案紀錄表可考，竟仍漠視國家針對毒品之管制禁令而再犯本件，所為實屬不該，益徵前開保安處分措施實難矯治其惡性；
惟念渠犯後終能坦承犯行，且施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡渠自稱高中肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、入監前從事送貨司機之工作及育有1 名一歲之小孩等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
刑事第一庭 法 官 陳奕帆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
書記官 洪嘉鴻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。