臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,64,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第64號
上 訴 人
即 被 告 尹邦治




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第643 號，中華民國108 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第10889 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、尹邦治因與王松齡係朋友關係，而得以進出王松齡居住之位於屏東縣○○鄉○○路00號工寮，然尹邦治竟利用得進出該工寮之機會，未經王松齡許可，意圖為自己不法之所有，單獨基於竊盜之犯意，於民國107 年5 月至6 月間某日，與不知情之王義翔（另經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）共同前往前開工寮，徒手竊取王松齡所有之盆栽3 盆，並至王松齡之房間內，搬走王松齡所有之WIFI主機2 臺。

嗣王松齡發現上開物品遭竊後報警處理，警方並因另案持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票前往尹邦治位於屏東縣○○鄉○○路0 號之住處執行搜索時，查獲上開WIFI主機2 臺等物，始循線查悉上情。

二、案經王松齡訴由屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官、上訴人即被告尹邦治（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第99至101頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認有於上揭時、地，搬取王松齡所居住之前開工寮內之WIFI主機2 臺及盆栽3 盆之事實，惟矢口否認有竊盜之犯行，辯稱：王松齡答應要送我強波器，我誤把WIFI主機當成強波器，才會拿走的，而盆栽是余逸興的，余逸興有同意我拿走等語。

經查：㈠被告有於上揭時、地，取走告訴人王松齡所居住之前開工寮內之WIFI主機2 臺及盆栽3 盆之情，為被告於原審所不爭執（見原審卷第95頁），且經證人王義翔證陳在卷（見偵卷第94至95頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物領據、現場蒐證照片等可資佐證（見警卷第17至21頁、第23頁、第41至44頁），是此部分之事實，首可認定。

㈡被告雖辯稱其係誤將告訴人王松齡所欲贈與之強波器誤為WIFI主機，始將之取走等語。

惟如被告於取物時無法清楚分辨告訴人王松齡所欲贈與之強波器究係何物，則其自應與王松齡確認無訛後再將之取走，乃被告不此之圖，逕將之取走，核與常情不符，是被告此部分所辯，容難遽採。

再者，據證人即告訴人王松齡於警詢證述：我放置在前開工寮內的WIFI主機2 臺，於107 年5 、6 月間遭被告竊取，我沒有要送他等語（見警卷第13至15頁）明確，並於偵查中證述：WIFI主機這些設備都是綁定地點，我的手機也要使用到，我不可能送他等語（見偵卷第109 頁）；

復於原審具結證稱：「（問：尹邦治有無曾經跟你要過那台WIFI機？）那是我們看電視跟手機用的，左右鄰居都是用WIFI機接收，而且那是跟電信局承租的，不屬於我們自己的東西。

（問：你有無曾經答應過要送他工寮的那台WIFI機？）沒有。」

等語（見原審卷第131 頁），明確表示伊未曾表示贈送該WIFI主機予被告，而此核與證人余逸興於偵訊中證陳：我有看到WIFI主機被被告拿走，因為WIFI主機是山上需要用的，王松齡不可能送給被告，我後來告訴王松齡，他就說要報警等語（見偵卷第66至67頁），互可勾稽，是被告於原審辯稱前開WIFI主機係告訴人王松齡所贈與等語，亦無可採。

㈢至關於被告所取走之盆栽3 盆係何人所有乙節，據證人即告訴人王松齡於偵查及原審證稱：該盆栽係伊所有，伊並未答應要送給被告等語（見偵卷第51頁、原審卷第150 至151 頁）。

雖證人余逸興於原審證述：我跟被告是朋友，本案工寮有些盆栽是我種的，被告搬走的盆栽都是我的，是我送給他的，大概4 、5 棵，我是要送給被告，不是吳董，被告有問我是不是王松齡的，我說是我的，我就跟他一起搬到車上等語（見原審卷第139 至147 頁），然此核與其108 年1 月28日偵訊中所述：本案工寮外面有很多盆盆栽，我沒有看見被告搬走盆栽的情形等語（見偵卷第66頁），明顯不符。

而被告取走之盆栽究係何人所有？又證人余逸興究有無親見被告取走該盆栽？並非繁雜難記之事，證人余逸興竟前後所述差異如此之大，且可見其所證內容係愈來愈有利於被告，則證人余逸興於原審所為有利於被告之證詞是否可採，實值存疑。

再酌以被告於偵查中供稱：我沒有搬盆栽，當時余逸興問我要不要搬，余逸興說那是他的，但我說不行等語（見偵卷第107 頁），然於原審改稱：盆栽是余逸興的，我們要送給吳董，是我跟余逸興一起搬的等語（見原審卷第94至95頁、第158 至159 頁），則被告就是否有搬運盆栽，自身前後供述亦不一致。

而衡諸常理，若上開盆栽確實係證人余逸興所有並贈送予被告，被告實無於偵查中不據實以告之可能。

復由被告與證人余逸興之供述，由偵查中之兩歧，至原審審理時之同稱「該盆栽是余逸興的、由余逸興與被告一起搬上車的」，且均稱有「吳董」此人，然就該盆栽究係余逸興與被告欲共同贈送予吳董，抑係余逸興單獨欲贈送予被告，2 人所述又不一致，可見證人余逸興於原審所述，並非事實，而係事後迴護被告之詞。

故而，被告辯稱：盆栽是余逸興的，余逸興有同意我拿走等語，無足採信。

㈣被告雖又辯稱：可能是因為王松齡後來有跟我吵架，所以才會否認有答應送我WIFI主機及同意我搬走盆栽的事等語，並舉宋慶祥為證，證明確有告訴人王松齡與伊吵架之事。

惟證人宋慶祥經本院傳拘無著，核已無從傳訊。

然縱認被告主張其與告訴人王松齡吵架之事為真，亦無從據之即為王松齡必有答應贈送被告WIFI主機及同意其搬走盆栽，事後反悔而誣指被告偷竊之認定；

況且，被告所辯均不足採，已如上述，是被告此部分所辯，無從為其有利之認定。

㈤綜上，被告前開所辯，核係事後圖卸之詞，無可採信。

事證明確，其犯行洵可認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法第320條第1項規定業經修正，並經總統於108 年5 月29日公布施行、同月31日生日，該項之法定刑於修正前係規定「5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，修正後則規定「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，修正後之刑罰顯較修正前為重，依刑法第2條第1項規定，自應適用最有利於行為人之法律，亦即修正前之刑法第320條第1項規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。

三、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告前有竊盜、槍砲、毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，其不思循正途獲取所需，僅因貪圖私利，即竊取他人之財物，顯見其漠視他人財物之所有權，守法意識薄弱，所為實屬不該，且犯後否認犯行，態度難謂良好；

兼衡其竊取之WIFI主機2 臺已發還告訴人，此有贓物領據附卷可參（見警卷第23頁），對於法益所生危害之程度稍有減輕，及告訴人於原審審理時表示請求對被告從輕量刑等語，暨被告自陳之智識程度、生活狀況（見原審卷第161 頁）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

復說明：㈠本案被告所竊得之盆栽3 盆，均屬被告之犯罪所得，且未見扣案或返還告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告所竊得之WIFI主機2 臺，業經發還告訴人，前已敘及，爰不予宣告沒收、追徵。

經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、被告聲請傳喚證人宋慶祥，惟宋慶祥經本院傳拘無著，有如上述，顯已無從傳喚，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《修正前刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。