臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,74,20200414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第74號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 吳貞一


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第1207號，中華民國109 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6262號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件免訴。

扣案含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋肆拾陸只、毒品吸食器壹組及藥鏟壹支，均沒收銷燬之。

理 由

一、公訴意旨略以：被告吳貞一前於民國103 年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度簡字第620 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年10月29日徒刑易科罰金執行完畢。

詎其猶不思悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有，竟於不詳時、地，以不詳方式取得甲基安非他命而持有之。

嗣於108 年3 月19日6 時40分許，為警持法院法官核發之搜索票至其位於屏東縣○○鎮○○路000 號之OO住處執行搜索，而悉上情，並扣得含甲基安非他命之殘渣袋共46個（大袋1 個、小袋45個，起訴檢察官誤載為7 個，業經公訴檢察官當庭更正）、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支。

因認被告吳貞一涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例意旨可資參照）。

三、公訴人認被告吳貞一涉犯持有第二級毒品罪嫌，無非係以屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、屏東縣政府警察局恆春分局108 年11月26日恆警偵字第OOOOOOOOOOO 號函及扣案之含甲基安非他命之殘渣袋共46個（大袋1 個、小袋45個）、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支等為主要論據。

四、訊據被告吳貞一固坦承持有扣案含甲基安非他命成分之殘渣袋、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支等事實不諱，惟堅詞否認有何持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：殘渣袋等物是之前留下來的，我因為罹患癌症，已經好幾年沒有施用毒品了，因為做化療後就忘記有那些東西，所以才留到現在等語。

五、經查：㈠被告於108 年3 月19日上午6 時40分為警持原審法院核發之搜索票，在被告屏東縣○○鎮○○里○○路000 ○00號現住地，查獲含甲基安非他命毒品成分之殘渣袋共46個（大袋1個、小袋45個）、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支等情，業經被告於警偵、原審及本院供陳在卷，並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可參（見警卷第11頁至第24頁），而扣案之殘渣袋、吸食器、藥鏟經檢驗鑑定確含有甲基安非他命一情，有屏東縣政府警察局恆春分局查獲涉嫌毒品防制條例案初步檢驗結果報告表共4 份、高雄市立凱旋醫院108 年4 月16日高市凱醫驗字第OOOOO 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷足憑（見毒偵字卷第39頁），此部分事實固堪認定。

㈡然被告於原審時供稱：伊最後一次被捉到後，就沒有再施用毒品了，因罹患大腸癌等語（見毒偵字第815 號卷第11頁；

原審卷第16頁背面），並提供107 年1 月3 日醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書1 份在卷供參（見原審卷第19頁），而依照該診斷證明書所載：「診療日期：107 年1 月3 日。

診斷：橫結腸惡性腫瘤。

醫囑：吳貞一曾於106 年4月26日‧‧107 年1 月3 日至本院門診治療，於106 年6 月28日‧‧106 年12月13日至本院門診接受三天靜脈注射化學治療」等節，足信被告自106 年4 月至107 年1 月3 日間，確均因罹橫結腸惡性腫瘤至醫院接受化學治療一節無訛。

㈢本案員警於108 年3 月19日上午6 時40分搜索被告住所而查扣本案物品時，經採集被告尿液送驗後，被告尿液亦均呈現安非他命類、鴉片類陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司108 年3 月28日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參（見毒偵字卷第37頁）。

而被告所涉之施用毒品案件，業經臺灣屏東地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第815 號為不起訴處分確定。

㈣原審於108 年11月14日當庭勘驗扣案之毒品殘渣袋，發現本件扣案毒品殘渣袋之袋內物品泛黃、外袋老化、質地粗糙等情，有原審勘驗筆錄1 份在卷可參（見原審卷第23頁）。

㈤被告確曾分別於104 年2 月7 日、104 年8 月5 日因施用第二級毒品甲基安非他命，經原審分別於104 年8 月20日、104 年11月30日以104 年度簡字第764 號（以下稱甲案）、104 年度簡字第1409號（以下稱乙案）判處有期徒刑5 月、4月，分別於104 年9 月9 日、104 年12月23日確定；

而被告於104 年2 月7 日施用第二級毒品之甲案件，係警方於104年2 月11日，在屏東縣恆春鎮恆春航空站為警所查獲，警方經被告同意，並在被告服務之恆春航空站對被告為搜索，並未查扣任何物品，而當時警方並未前往屏東縣○○鎮○○路000 號之OO被告住處執行搜索，有該屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄在卷可稽；

被告另於104 年8 月5 日施用第二級毒品之乙案件，係警方於104 年8 月5 日當日通知其到案說明，並經其同意採尿送驗，並未搜索其住處，有屏東縣政府警察局恆春分局104 年9 月19日偵查報告及被告之警詢筆錄在卷可稽；

此業經本院調閱該2 案卷宗核閱屬實，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

㈥從而，本件並無積極證據足認被告有於前案確定後再次施用毒品之證據前，依「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，被告辯稱，扣案毒品殘渣袋、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支為前次施用留下，因罹患大腸癌忘記丟棄一詞，尚屬可採。

而據審判實務固可得悉毒品殘渣袋或施用毒品之器具常有殘留甲基安非他命之事實，然此乃司法機關委由專業檢驗公司經由科學儀器檢測後，始得判定。

且依甲基安非他命量微價高之交易實況，殘餘於殘渣袋或施用器具之殘量亦均無足以提供施用毒品者吸食之用，此乃事理至明。

從而，被告持有該等殘渣袋、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支物品，應係其最後施用第二級毒品（乙案）所遺留下來的，應可認定。

㈦綜上，本案尚難認被告所辯係虛構之詞，何況扣案毒品殘渣袋之袋內物品泛黃、外袋老化、質地粗糙等情，亦經原審勘驗屬實，可見該些物品已存在甚久未加使用之情甚明。

公訴意旨所憑事證尚無從形成被告被訴另外持有第二級毒品有罪之確信，其持有扣案之含甲基安非他命之殘渣袋共46個（大袋1 個、小袋45個）、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支，應為原審104 年度簡字第1409號一案所遺留而未被查扣之物無誤，被告所為持有第二級毒品之行為，應為該案施用第二級毒品案件確定判決效力所及，本件自應為免訴之判決。

六、原審既認為扣案之含毒品殘渣袋共46個、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支為前次施用所留下，因罹患大腸癌忘記丟棄一詞，尚屬可採，又認為被告主觀上無持有第二級毒品之犯意，而為被告無罪之諭知，顯有矛盾。

檢察官上訴意旨，以被告於最近二次前案即原審104 年度簡字第764 號、104 年度簡字第1409號施用毒品案件中，均未曾提出或扣得本案殘渣袋等物，可見被告所辯係前案施用後留下顯係狡辯，應堪認被告確實有為本案持有第二級毒品之犯行為由，指摘原判決不當云云。

但查：被告前所犯原審104 年度簡字第764 號（即甲案）、104 年度簡字第1409號（即乙案）案件，警方既均未曾前往被告住處搜索，因此於上開二案件未查扣本案之含毒品殘渣袋共46個、毒品吸食器1 組及藥鏟1 支等物，乃屬當然之結果，此業經本院調閱該二案卷宗核閱屬實，已詳前所述，故被告之辯解尚屬可採。

被告雖持有扣案之第二級毒品，但該扣案之物既為被告最後一次施用第二級毒品即原審104 年度簡字第1409號一案（乙案）所遺留而未被查扣之物，本案被告持有第二級毒品之低度行為，自應為該前案施用第二級毒品之確定判決效力所及，故本案應為免訴之諭知，而非為有罪、無罪之判決。

原審卻以被告無主觀之犯意，而為被告無罪之諭知，尚有未恰。

檢察官上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，並另諭知免訴之判決。

七、沒收部分：㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，104 年12月30日修正並於105 年7 月1 日施行之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文之立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104 年12月30日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105 年6 月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

是於被告應諭知免訴判決之情形，縱未能判決有罪，對違禁物仍應於判決中併宣告沒收。

㈡查本案扣案物，均檢出甲基安非他命成分，已如前述，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，另公訴意旨亦就此扣案物聲請沒收銷燬，是自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官高永翰提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
書記官 陳美虹