臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上更一,13,20200519,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第13號
上 訴 人
即 被 告 楊凱筑


選任辯護人 邵勇維律師（法扶律師）
上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第137 號，中華民國107 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7311號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案之電腦主機壹台沒收。

事 實

一、甲○○於民國106 年1 月15日晚間7 時許前同日某時，在雲林縣○○鄉○○路000 巷00號之住處內，以其所有之電腦主機1 台連接網際網路後，登入LINE通訊軟體暱稱為「千姿」之帳號，使用女性大頭貼照片佯為女性身分，與卷內代號為1060119 之少年（92年7 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）聯繫，假借欲以新臺幣（下同）3 千至5 千元之薪資徵求短褲模特兒之名義，要求甲女傳送照片供其確認身材，甲女因而自行拍攝將內、外褲向下褪至骨盆下方近恥骨處之自拍照片數張後，透過LINE通訊軟體傳送予甲○○。

嗣甲○○進一步要求甲女再拍攝將褲子褪至大腿處之照片時，遭甲女拒絕，詎甲○○明知甲女為未滿18歲之人，竟基於以脅迫之方式使甲女行無義務之事之接續犯意，向甲女恫稱：若不依指示拍攝將內、外褲均褪至大腿處之照片，其先前傳送之裸露身體照片將遭外流等語，而以此方式脅迫甲女，甲女不得已遂自行拍攝將內、外褲褪至大腿處而裸露陰毛之照片3 張後，並透過LINE通訊軟體傳送予甲○○。

嗣因甲○○食髓知味，再度要求甲女傳送裸露全身之照片，甲女不堪其擾而告知校方後報警處理，經警持搜索票至甲○○上址住處搜索並扣得上開電腦主機1 台，始查悉上情。

二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第81至82頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時供承不諱（見本院卷第80頁、第120 頁、第124 頁），核與證人即告訴人甲女於警詢及偵訊中證稱：我於106年1 月15日19時許，在家中房間內遭人利用LINE通訊軟體騙我自拍私密照，當日我看見有人加入我LINE的好友，詢問我要不要當模特兒，薪水為3,000 元至5,000 元左右，對方稱要拍攝穿短褲的照片，要我先傳照片給他看，我就先傳5 張學校運動會同學幫我拍攝的照片給對方，對方看完表示OK，但是要看我的小腹，我便傳1 張將衣服稍微掀起來之照片給他，他看完又說無法確定我有沒有小腹，要我把褲子往下脫一點，我就把褲子及內褲往下脫至骨盆處再自拍3 張給他，他又叫我將褲子再往下脫，我就說我不要了，但他說我只要完成拍攝，要不要接模特兒工作都可以，我又再聽他的指示往下脫約5 公分，尚未裸露到恥毛部位自拍3 張給他看後，他又叫我將褲子脫到大腿處，我不願意，他又跟我說如果我沒有完成拍照，就要將我的照片傳給別人看，我跟他說我已經不能再拍了，他就說如果我不能完成照片給他，就要將我的照片外流，我還是不願意，在我準備要封鎖他的LINE的時候，他就說如果我封鎖他，他就要直接將我的照片外流，我跟他說如果我完成照片，我也不要接模特兒工作了，但是他要把我的照片刪掉，對方說好，我就把褲子及內褲均脫到大腿處，對著鏡子自拍，他有要求照片一定要露臉，我共照了3 張有露下半身包含恥毛部位的照片給他，並要求他將我的照片全部刪除，我有在對話中告訴他我是國中生，但是沒有說我幾歲；

被告威脅我繼續照相之前，我傳給他的照片最多露到陰毛以上，沒有露出胸部，就是腹部中間這一塊，後來他說一定要完成，繼續威脅我如果不照作他就要公開我的名字及照片，結果我就照做把褲子拉到大腿一半，再傳照片給他，這些照片只有露到陰毛，被告沒有要我針對下體照相等語（見警卷第38至40頁；

偵卷第27頁），大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第233 至239頁）、代號與真實姓名對照表、個人戶籍（完整資料）查詢結果各1 份及告訴人裸露骨盆下方近恥骨處之自拍照片3 幀（偵卷末密封資料第243 至245 、289 、291 頁）在卷可按，且有電腦主機1 台扣案足資佐證，是被告係以脅迫之方式取得告訴人甲女裸露陰毛之照片，堪以認定。

公訴意旨認被告僅以徵求模特兒並提供3,000 元至5,000 元之薪資，「詐得」告訴人甲女裸露陰毛之照片，顯屬誤會。

本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由核被告前揭所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。

另被告係成年人，其故意對少年犯強制罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

公訴意旨雖認被告上開所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，唯按該罪係以「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號、或其他物品」為其構成要件。

又刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617 號解釋意旨參照）；

且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407 號解釋意旨參照）。

法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。

查甲女傳送予被告裸露下體陰毛之電子訊號雖經刪除而未扣案，惟依被告及甲女所述，此部分照片之內容係甲女以站姿面對鏡子自拍，並將內、外褲均褪至大腿處而裸露正面及陰毛，另有攝得甲女臉部等情。

故僅足認定甲女曾將下半身所著褲子褪至大腿處，露出含陰毛之身體部位後，自拍相片傳送予被告，並無刻意露出私密部位之效果。

又依甲女自拍傳給被告之裸露骨盆下方近恥骨處之照片3 幀（偵卷末密封資料第289 頁、291 頁），可見甲女是手拿手機自拍，上身著衣、下身著長褲，僅裸露骨盆下方近恥骨處，臉部呈現木然之表情，並無其它撩人之表情及其他特別足以引起他人淫慾之肢體動作，嗣其遭被告脅迫，不得已再自拍將內、外褲褪至大腿處而裸露陰毛之照片3 張傳給被告，因是遭被告脅迫所拍，揆諸常情，其面部表情及肢體動作應更加僵硬，客觀上是否足認屬刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之物品，已容非無疑。

又甲女自拍之裸露陰毛電子訊號圖片內容，除出現甲女臉部及陰毛外，其他成像大小、比例、清晰程度、有無攝入面部五官、表情、其他衣著情形與肢體動作、及光影、背景如何，畫面是否凌亂無重點，或意在凸顯特定之身體部位，抑或欲呈現其他情境、印象等，均因照片已刪除，究竟是否客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡而侵害性道德感情，已難以認定。

況依現今社會開放之程度，一般女性單純裸露陰毛照片，在寫真集等情形屢見不鮮，普通一般人對於該等照片、寫真集多以欣賞觀點視之，而非全然以厭惡或羞恥不堪予以排斥、嫌惡，即在此多元開放社會中普遍肯認其存在，而不認為有何厭惡而侵害性的道德感情。

準此，甲女雖受被告之脅迫而自拍裸露陰毛照片傳送予被告，惟甲女拍攝時既並未刻意暴露性器官，或擺出不雅姿態，且上身著衣物，大腿下亦著有褲子，自其整體照片而言，客觀上尚非屬足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情之猥褻物品；

公訴意旨認係猥褻電子訊號，而認被告應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。

另依甲女前開所供：「被告威脅我繼續照相之前，我傳給他的照片最多露到陰毛以上，沒有露出胸部，就是腹部中間這一塊，後來他說一定要完成，繼續威脅我如果不照作他就要公開我的名字及照片，結果我就照做把褲子拉到大腿一半，再傳照片給他，這些照片只有露到陰毛，被告沒有要我針對下體照相」等語，起訴書亦未起訴被告有要求甲女針對陰部部位拍照之事實，自無成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之未遂犯餘地，併此敘明。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；

惟查：被告所為應成立刑法第304條第1項之強制罪，原審誤依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定論處，尚有未洽。

被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為逞私欲，不顧未滿18歲之人身心健全發展，先以徵求模特兒之不實訊息取得告訴人較為裸露之照片後，再據以脅迫告訴人拍攝裸露陰毛之電子訊號，顯視他人性自主決定權於無物，且因電子訊號複製、儲存容易，告訴人因無法確認其電子訊號是否仍有可能遭不特定人掌握、使用，所致之擔心、憂慮、恐懼可能長時間影響戕害告訴人之身心，且於被害案件遭查獲後，亦難以全數消弭於無形，是被告所為造成告訴人內心恐懼程度當屬非輕，殊值非難；

復審酌被告前於104 年間即曾因相類案件，經本院判處罪刑並宣告緩刑，復指定被告接受心理輔導確定，有本院103 年度上更（一）字第55號判決1 份附卷可參，其竟於緩刑期間內再為本案犯行，顯見被告並未自先前偵、審經驗獲取教訓，實不應再予輕縱；

併考量被告犯後均大致坦承之態度、自陳大學畢業之教育程度、目前擔任作業員、月收入約3 萬元、未婚、獨居之生活及經濟狀況，於本院審理中已給付本案民事判決所諭知10萬元之賠償金，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之電腦主機1 台為被告所有，供其連結網際網路後登入LINE通訊軟體與告訴人甲女聯繫及收受本案電子訊號之用，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第34頁），自屬被告所有、供其犯本案犯行所用之工具，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

另扣案隨身硬碟1 個，並無證據證明與被告本案犯行有關，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第304條第1項、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第304條第1項
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。