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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第19號
上 訴 人
即 被 告 吳榮芬
選任辯護人 江大寧律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴緝字第37號，中華民國107 年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第1450、1674、3316、4596號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表一編號⑩所示之罪刑及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年9 月16日上午7 時38分許，持用門號0000000000號行動電話與侯麗珠持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，旋即於同日上午8 時30分許（起訴書誤載為106 年9 月16日上午7 時許）在其位於高雄市○○區○○路00巷00弄0 號之住處前交付第二級毒品甲基安非他命1 包予侯麗珠，並向侯麗珠收受價金新臺幣（下同）500 元。
嗣因警方對甲○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院更一卷第125 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第11頁反面、第12頁，偵一卷第147 頁反面，原審訴緝卷第32、112頁、第118 頁反面，本院上更一卷第119 、220 、230 頁），核與證人即購毒者侯麗珠於警詢、偵查之證述相符（見警一卷第76、77頁，偵一卷第108 頁），並有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106 年度聲監字第1560號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文附卷可稽（見原審訴字卷第223 、224 頁，警一卷第28、29頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡近來政府對於查緝持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7 年以上有期徒刑，尚可併科鉅額罰金，刑責甚重，且甲基安非他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
況被告於原審審理時坦認其係因需錢孔急，意圖營利方鋌而走險為本件販賣第二級毒品犯行等語（見原審訴緝卷第119 頁反面），足徵被告係基於賺取利潤之意圖而從事本件販毒行為，其有意圖營利販賣毒品犯行，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。
㈡刑之加重及減輕：⒈累犯部分之說明：⑴被告前因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第3436號判決判處有期徒刑2 月、2 月，應執行有期徒刑3 月確定，於105 年4 月13日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯。
⑵又被告行為後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於2 年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。
查本件被告所犯之罪與前案施用毒品等罪相較，罪質近似，足見被告屢次觸犯毒品案件，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再為本案販賣第二級毒品犯行，益徵被告對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故就被告所犯，除法定刑為無期徒刑之部分不得加重外，仍認有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而依法予以加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明：⑴按毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。
但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。
其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院99年度台上字第4874號判決意旨參照）。
⑵查被告就本件販賣甲基安非他命犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，業如前述，爰就其犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之說明：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事；
該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形（最高法院107 年度台上字第3219號判決意旨參照）。
次按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，祗係被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂，因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，即得適用上開減免其刑之規定（最高法院109 年度台上字第278 號判決意旨參照）。
⑵查本件被告係於106 年9 月16日上午8 時30分許，交付甲基安非他命1 包予侯麗珠，並收取價金500 元，以完成毒品交易，業如前述。
而被告遭查獲後，曾於106 年11月16日警詢時供稱其販賣予侯麗珠之毒品來源，係向綽號「十三」之男子即邵志澤所取得等語（見警一卷第13頁反面）；
復稽諸被告及邵志澤之筆錄，被告於偵查中經檢察官提示其與黃晉宏、邵志澤間於106 年9 月16日0 時51分、1 時25分許電話談話之通訊監察譯文內容後，供稱：伊打電話向綽號「十三」（指邵志澤）購買價格為7,000 元之甲基安非他命，後來綽號「十三」叫一個小弟交付甲基安非他命2 包給伊，重量分別為3.3公克、3.29公克，但是伊覺得重量不夠，就再打電話給綽號「十三」，當天晚上7 點多，綽號「十三」再拿甲基安非他命補給伊等語（見偵一卷第147 頁反面）；
而邵志澤於107 年1 月3 日偵訊時，經檢察官提示上揭通訊監察譯文及質以被告之前開供述後，亦供稱：伊有置放甲基安非他命於樓梯間，就是被告所拿到2 包重量分別為3.3 公克、3.29公克之甲基安非他命等語（見偵二卷第3 頁反面）。
再由被告與黃晉宏、邵志澤間於106年9 月16日0 時51分、1 時25分許電話談話之通訊監察譯文內容以觀，顯示黃晉宏於106 年9 月16日0 時51分許以電話告知被告關於甲基安非他命之置放處，被告復於同日1 時25分許以電話向邵志澤抱怨重量不足之事（見警一卷第31頁），足可證明被告於106 年9 月16日以7,000 元價格向邵志澤購買甲基安非他命，並於該日0時51分至1 時25分間，取得所購買重量分別為3.3 公克、3.29公克之2 包甲基安非他命後，即從中抽取若干，並於同日上午8 時30分許，交付價值500 元之甲基安非他命1 包予侯麗珠之事實，堪以認定。
又被告於106 年11月16日警詢供出其販賣予侯麗珠之毒品來源係邵志澤後，邵志澤於106 年9 月16日凌晨1 時25許販賣甲基安他命予被告乙情亦經警查獲，並經本案檢察官起訴，嗣經高雄地院及本院判刑確定在案，有高雄地院107 年度訴字第178 號判決、本院107 年度上訴字第1387號判決及邵志澤臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院上更一卷第174 至176 、179 至209 頁），自應認被告就本件犯行，已供出毒品來源，因而查獲其他正犯，是依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑（因該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減輕至三分之二）。
⒋綜上，被告所犯有上開刑之加重與減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先就累犯部分加重其刑（惟法定刑為無期徒刑除外），再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，復依同條例第17條第1項規定遞減其刑。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判之理由：原審以本案被告有如附表一編號⑩所載販賣第二級毒品甲基安非他命予侯麗珠之犯行，事證明確，因而對被告予以論罪科刑，並諭知就犯罪使用工具及犯罪所得予以沒收及追徵，固非無見。
惟查被告就上開犯行部分，業已供出毒品來源邵志澤，並因而查獲邵志澤販賣第二級毒品犯行及判決確定在案，業如前述，被告自得再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。
從而，被告執此上訴指摘原判決就上開犯行部分未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，而有量刑過重之情形，為有理由，自應由本院將原判決關於被告附表一編號⑩及定應執行刑部分均予撤銷。
二、量刑及沒收：㈠爰審酌被告漠視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，於前揭時、地販賣第二級毒品甲基安非他命，肇生並擴散他人施用惡源，戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，惡性非輕，自應非難，惟念及其犯罪情節應受非難評價之程度，尚難與大盤毒梟相提併論，且其犯罪手法、手段尚稱平和，以及其於犯後始終坦承犯行之態度，並衡酌其自述先前為打零工、智識程度為高中肄業、配偶業已亡故，獨自扶養兩名未成年子女、曾罹患甲狀腺癌，目前因抽血指數及糞便潛血檢查恐罹患大腸癌之生活狀況等一切情狀，就被告上開犯行，量處如主文第二項所示之刑（按：因被告其他被訴販賣毒品犯行部分業經最高法院駁回上訴而判刑確定，無從於本判決與上開各罪定應執行刑，故不定其應執行刑）。
㈡沒收：⒈按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，係被告供上開犯行聯繫毒品交易所使用之工具，有上揭通訊監察譯文可佐，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告上開罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；
沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項復有規定。
被告就本件販毒所得之價金500 元，業據被告陳稱已收取完畢等語（見原審訴緝卷第33頁），核與證人侯麗珠證述之內容相符（見偵二卷第40頁），係屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告上開罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊至扣案如附表二所示物品，核與被告本案犯行（原判決附表一編號⑩部分）無關，爰不予宣告沒收，併予敘明。
肆、至被告其他被訴販賣毒品犯行部分，業據最高法院駁回上訴而確定在案，爰均不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表一（即原判決附表一）
┌─┬────┬───────┬───────┬───────┐
│編│販賣對象│交易方式、毒品│原判決之罪刑及│本判決之罪刑及│
│號├────┤種類及價金 │沒收 │沒收 │
│ │販賣時間│ │ │ │
│ │販賣地點│ │ │ │
├─┼────┴───────┴───────┴───────┤
│①│ │
│至│ 均略（業據最高法院駁回上訴而確定在案） │
│⑨│ │
├─┼────┬───────┬───────┬───────┤
│⑩│侯麗珠 │侯麗珠持用0973│甲○○販賣第二│甲○○販賣第二│
│ ├────┤756618號行動電│級毒品，累犯，│級毒品，累犯，│
│ │106 年9 │話於右列時間，│處有期徒刑參年│處有期徒刑壹年│
│ │月16日8 │撥打甲○○持用│柒月。未扣案之│陸月。未扣案之│
│ │時30分（│之0000000000號│門號○九七六五│門號○九七六五│
│ │起訴書誤│行動電話聯絡毒│七○四○九號行│七○四○九號行│
│ │載為10 6│品交易事宜後，│動電話壹支（含│動電話壹支（含│
│ │年9月16 │甲○○即於左列│SIM卡）及犯罪 │SIM 卡）及犯罪│
│ │日7時許 │時、地交付第二│所得新臺幣伍佰│所得新臺幣伍佰│
│ │，應予更│級毒品甲基安非│元均沒收，於全│元均沒收，於全│
│ │正） │他命1 包予侯麗│部或一部不能沒│部或一部不能沒│
│ ├────┤珠，並收訖價金│收或不宜執行沒│收或不宜執行沒│
│ │被告吳榮│500元。 │收時，均追徵其│收時，均追徵其│
│ │芬位於高│ │價額。 │價額。 │
│ │雄市苓雅│ │ │ │
│ │區河南路│ │ │ │
│ │17 巷12 │ │ │ │
│ │弄8號之 │ │ │ │
│ │住處 │ │ │ │
└─┴────┴───────┴───────┴───────┘
附表二
┌────┬────────┬────────┐
│編號 │扣押物品名稱 │數量 │
├────┼────────┼────────┤
│ ① │ 電子磅秤 │壹臺 │
├────┼────────┼────────┤
│ ② │空夾鏈袋 │壹包 │
├────┼────────┼────────┤
│ ③ │玻璃吸食器 │壹組 │
├────┼────────┼────────┤
│ ④ │甲基安非他命 │壹小包 │
│ │ │(0.92公克) │
├────┼────────┼────────┤
│ ⑤ │帳冊 │壹本 │
├────┼────────┼────────┤
│ ⑥ │門號0000000000號│壹支 │
│ │三星牌行動電話( │ │
│ │含SIM 卡) │ │
└────┴────────┴────────┘
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