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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更二字第20號
上 訴 人
即 被 告 陳平興
選任辯護人 董晉良律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第137號，中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第1272、3060號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳平興明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條2 項所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。
竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號8 所示之時間、地點，以如附表編號8 所示之方式、數量及價額，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉宗河1次。
二、嗣經警對陳平興所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，嗣於民國106 年1 月19日上午11時15分許前往陳平興位於高雄市阿蓮區復安44之4 號之住處執行搜索時，當場扣得陳平興所有供本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），始查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告陳平興（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第167 至168 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊並沒有販賣甲基安非他命給葉宗河，只有與葉宗河合資向劉俊誠購買毒品而已云云。
經查：㈠被告確有於如附表編號8 所示之時間稍前某時許，與證人葉宗河以事實欄所示之行動電話聯繫，其隨後並在其上開高雄市阿蓮區復安44之4 號之住處內與證人葉宗河碰面；
及卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人葉宗河所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，確為被告與證人葉宗河各持用上開行動電話間之通話紀錄內容等事實，此為被告於原審審理時所不否認（見原審訴字卷一第155 至162 頁、卷三第16頁背面），並據證人葉宗河於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見警二卷第306 至309 頁、偵一卷165 頁背面至第167 頁正面、原審訴字卷三第8 頁背面至第10頁正面），復有葉宗河所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、葉宗河指認被告之高市刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、葉宗河所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯資料暨基地臺位置對照表各1 份在卷可按（見警一卷第210 頁正面及背面、警二卷第321 頁、偵二卷第12頁正面至第14頁背面），且有被告所持用供其與證人葉宗河聯絡所用之之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 枚，IMEI：000000000000000 、000000000000000 ）扣案可資佐證。
此部分事實先堪認定。
㈡證人葉宗河於警詢中證稱：伊曾向持用門號0000000000號行動電話之綽號「興阿」之男子聯絡購買安非他命，綽號「興阿」之男子叫陳平興，是伊以前公司的同事。
警方所提示伊與被告持用上開行動電話通聯之通訊監察譯文，是伊與被告約定時間、地點要向被告購買毒品安非他命，伊在通話後即前往被告位於高雄市○○區○○里○○00○0 號之住處，分別以1,000 元向被告購買安非他命1 小包，伊與被告都是當場一手交錢一手交貨。
其中通訊監察譯文內容「1,000 元我先借來幫你先出」，是被告問伊要不要購買安非他命，購買毒品的錢可以先讓伊欠著；
「處理好我再打給你啦！」是被告表示伊要購買的安非他命如果處理好，會打電話通知伊；
該次通話後，伊於105 年12月13日下午7 時8 分左右，前往被告上開住處，當場以1,000 元向被告購買1 小包安非他命，伊總共向被告購買3 次毒品等語（見警二卷第306 至309頁）；
另於偵查中具結證稱：伊之前施用的安非他命是跟被告買的，伊有在警局指認販賣毒品給伊的人是被告，因為伊之前去被告家中喝酒，有在桌上看到有1 包東西，伊詢問被告，被告告知伊是安非他命，伊才知道可以跟被告購買安非他命，警方所提示伊持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，是伊與被告的對話，伊打電話目的是要向被告購買安非他命，通話後伊在被告住處交易毒品，…伊大都跟被告購買1,000 元的安非他命。
105 年12月13日監聽譯文是被告問伊是否還要拿毒品，並說若伊錢不夠，被告要先借伊錢去買毒品，該通電話後伊確實有去被告住處，向被告購買1 包1,000 元的安非他命，但伊是隔天才給被告錢的。
其中被告在通話中稱「要等一下他還沒過來」，是指毒品還沒有送來；
伊是向被告購買毒品，並不是與被告一起合資去向他人購買毒品等語（見偵一卷第165 頁背面至第166 頁背面）。
經核證人葉宗河所證述其中就卷附其與被告間以行動電話通聯內容均係表示聯繫購買甲基安非他命事宜，且雙方於以上揭行動電話通聯後確有在被告上開住處進行毒品交易，及雙方交易毒品之種類為甲基安非他命、金額為1000元等事實，於警詢及偵查中先後所述情節均屬相符。
㈢上揭證人葉宗河於警詢時及偵查中均證稱：本件案發當天（即105 年12月13日），其有在被告住處向被告購買1,000 元甲基安非他命等語（見警二卷第309 頁、偵一卷第166 頁），於警詢時並說明：本件案發當天伊與被告之電話通話監察錄音譯文內容中，被告向伊稱「1,000 元我先借來幫你先出」等語，係被告問伊要不要購買甲基安非他命，並表示購買毒品的錢可以先讓伊欠著。
被告另向伊稱：「處理好我再打給你啦！」等語，則係表示伊要購買之甲基安非他命如果處理好，會打電話通知伊等語（見警二卷第309 頁）。
再參酌被告被訴於105 年11月25日上午9 時55分許販賣第二級毒品甲基安非他命予李文仁部分，經原審判處罪刑後，檢察官及被告就此部分均未上訴而告確定。
而被告於偵查中亦坦承卷附105 年11月25日上午9 時52分之通訊監察錄音譯文內容係其與另一購毒者李文仁間關於交易甲基安非他命之對話，當天結束通話後，其有販賣甲基安非他命2,000 元予李文仁，並進一步說明當天雙方之通話監察錄音譯文中，其向李文仁稱：「看要處理沒（嗎）？」，是指要處理安非他命之意思（見偵查卷二第4 頁）。
可見在被告與購毒者對話中所稱「處理」一詞係指「處理甲基安非他命」而言。
準此以觀，本件上揭通訊監察錄音譯文中，被告既向葉宗河稱：「處理好我再打給你啦！」等語，則上開譯文內容中被告所稱「處理好」一語，應係指處理甲基安非他命無訛。
㈣參諸被告於偵查中曾具狀向檢察官陳稱：「關於伊與葉宗河間之通話，經伊靜心回想，認為葉宗河之證述，亦非無據，然伊販賣予葉宗河之次數，非如警方所移送之多」等語（見偵卷二第84頁），且於原審審理時亦坦承上開刑事陳述意見狀，係其偵查中所選任之辯護人依其陳述內容代為擬具等語（見原審卷三第16頁背面），足見被告前於偵查中亦已是認曾販賣甲基安非他命予證人葉宗河之事實。
㈤證人葉宗河於原審審理時雖改稱：「105 年11月18日這通應該是一起購買的，我拿錢給陳平興，他去幫我買的」、「105 年11月21日這通忘記為什麼找他」、「105 年12月13日應該是我向陳平興借1000元，不知道是要一起買什麼的」等語（原審訴卷三第8-9 頁背面），再於本院前上訴審證稱「我們一直合資購買毒品」、「因偵訊時心情緊張，聽錯檢察官的問題，所以回答錯了」、「我有跟綽號『全仔』的人借1,000 元，之後有還了，我有跟被告周轉1,000 元」云云（上訴卷二第41頁反面-43 頁）。
惟證人葉宗河於偵查中已明確證述：伊係向被告購買毒品，並非與被告一起合資向他人購買毒品等情，已如前述；
而其於原審審理中證稱：伊於警詢及偵查中陳述均係出於自由意志陳述，因為伊當時記憶比較清楚，伊是依照當時記憶陳述，伊當時陳述內容應該比較清楚等語（見原審訴字卷三第10頁正面）。
復佐以證人葉宗河與被告間前為工作同事關係，雙方間復有相當交往情誼，且亦無其他恩怨仇隙等節，亦據證人葉宗河及被告分別陳述在卷（見警二卷第306 頁、偵一卷第165 頁背面、原審聲羈卷36頁、偵二卷第4 頁背面、原審訴字卷一第155 頁），則衡諸常情，證人葉宗河當無甘冒偽證風險而刻意設詞誣陷被告之必要及可能等參互以觀，堪認證人葉宗河於原審審理中所證述伊係與被告一起合資購買毒品或忘記有無拿到毒品等節，應屬事後迴護被告之詞，難予採信，應以其於警詢及偵查中之證述較為可採。
㈥按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。
又毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。
販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參考）。
查被告與購毒者葉宗河間並無深刻交情或其他密切關係，依上開說明，其等有從中賺取買賣價差牟利之意圖甚明。
㈦綜上所述，被告前開所指係與證人葉宗河合資向他人購毒之辯解及證人葉宗河嗣後翻異前詞，改稱係與被告合資向他人購買毒品，被告並未販毒予伊云云，核屬嗣後卸免罪責及迴護被告之詞，均難採信。
被告所舉證人即其胞弟陳室融於本院本次審理時證稱：伊與葉宗河是朋友，會互相借錢；
對於被告是否曾替證人葉宗河還錢予伊等情，因時間太久已忘記了等語，亦難據為有利於被告之認定。
被告所為如附表編號8 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予葉宗河之事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如附表編號8 所載之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告雖於警詢及偵查中均供出其毒品上游為黃俊誠一節。
然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院99年度臺上字第5293號判決意旨參考）。
經查原審向本案查獲警員函詢有關被告供出其毒品上游部分，是否有因而查獲乙節？嗣經高市刑警大隊函覆原審表示：「本案緣起係因接獲線報後，報請臺灣橋頭地方法院檢察署淡股檢察官指揮偵辦，且聲請通訊監察上線監察偵辦，於通訊監察中發現黃俊誠、陳平興2 人為共同販賣毒品之成員，於106 年1 月19日，分持106 年聲搜字第44號搜索票執行搜索，當場查獲黃俊誠、陳平興等人涉嫌販賣毒品案，本案並非因被告供出毒品來源，因而查獲共犯黃俊誠」等節，有高市刑警大隊106 年7 月24日高市警刑大偵18字第10671808500 號函暨所檢附高市刑警大隊刑事案件報告書、原審搜索票及扣押筆錄等件附卷可參（見原審訴字卷一第197 至206 頁）。
基此，可知被告雖向檢警人員供出其毒品上游為黃俊誠，然其所稱毒品上游黃俊誠，於警方對被告實施通訊監察過程中，業已查知被告與共犯黃俊誠販賣毒品之事實，復經警方向本院聲請搜索票執行搜索後查獲在案等節，已可認定；
從而，被告雖已供出其毒品上游，然有關其毒品上游黃俊誠部分，顯並非經由被告供出而查獲乙情，要無疑義；
則揆之上揭說明，被告本案所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無上開條項減刑規定之適用，附予敘明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告如附表編號8 所示部分之罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品甲基安非他命除戕害國民身體健康，對社會秩序亦有不良影響，被告明知其害，僅為貪圖個人不法私利，竟任意將毒品販賣予他人，藉以牟取不法利益，所為恐助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，甚值非難；
兼衡被告於犯後飾詞否認之犯後態度，另參酌被告本案販賣之數量、金額、次數及所獲利益、危害社會之程度，本案發生前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可稽；
暨被告自陳教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況勉持等其他一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。
㈡並說明：1.按⑴刑法、刑法施行法相關沒收條文，已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行。
依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，新修正刑法施行法第10條之3第2項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於105 年7 月1 日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優先適用於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。
⑵按（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。
準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物，應依（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
而犯罪所得部分則應回歸適用（修正後）刑法之規定。
換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依（修正後）刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依（修正後）刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。
2.經查：⑴扣案之SAMSUNG 廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM卡1 枚，IMEI：000000000000000 、000000000000000 ），為被告所有乙節，為被告所自承，且係供被告作為聯絡本案如附表編號8 所示之工具等情，業如前述。
應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表編號8 所示主文項下宣告沒收之。
⑵又被告所為如附表編號8 所示之販賣毒品之犯罪所得，雖未據扣案，然依現存本案卷證資料，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉予第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告所犯如附表編號8 所示之主文項下宣告沒收之（沒收金額詳如附表編號8 主文欄所示），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當， 應予維持。
被告仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決就此部 分未為其無罪之諭知為不當，提起上訴，難認有理由，應 予駁回。
五、附表編號1 至5 、9 部分，業經被告於本院前審（107 年上訴字第224 號）撤回上訴而確定；
編號6 、7 部分，業經本院前審（108 年度上更一字第22號）改判無罪，嗣經最高法院駁回上訴而確定，併此敘明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────────┬───────────────┐
│編號│犯罪時間│犯罪方式（犯罪行為人、買受人│ 原審主文 │
│ │ │、地點、方式、交易毒品種類、├───────────────┤
│ │ │數量及價額） │ 本院主文 │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 1 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 2 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 3 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 4 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 5 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 6 │ │於本院前審改判無罪，經最高法│ │
│ │ │院駁回上訴確定 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ ├───────────────┤
│ │ │ │ │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 7 │ │於本院前審改判無罪，經最高法│ │
│ │ │院駁回上訴確定 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ ├───────────────┤
│ │ │ │ │
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│ 8 │105 年12│葉宗河以其所持用之門號098158│陳平興犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │月13日下│3176號行動電話撥打陳平興所持│期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第│
│ │午7 時許│用之門號0000000000號行動電話│二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之│
│ │ │聯絡購買第二級毒品甲基安非他│，於全部或一部不能沒收或不宜執│
│ │ │命後，陳平興在其位於高雄市阿│行沒收時，追徵其價額；扣案之SA│
│ │ │蓮區復安44之4 號之住處，陳平│MS UNG廠牌手機壹支（含門號０九│
│ │ │興即交付重量不詳之第二級毒品│ ０五一四六三二一號之SIM 卡壹 │
│ │ │甲基安非他命1 包予葉宗河，葉│枚，IMEI：○○○○○○○○○○│
│ │ │宗河並當場交付1,000 元予陳平│三一一一八、三五二四六三０七五│
│ │ │興而完成交易。 │０三一一一六）沒收之。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ ├───────────────┤
│ │ │ │上訴駁回。 │
├──┼────┼──────────────┼───────────────┤
│ 9 │ │於本院前審撤回上訴確定 │ │
└──┴────┴──────────────┴───────────────┘
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