臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上更二,9,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更二字第9號
上 訴 人
即 被 告 謝允太（原名謝柏佑）



選任辯護人 鄭鈞懋律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第501 號，中華民國105 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第9615號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝柏佑有罪部分撤銷 。

前開撤銷部分謝柏佑無罪 。

理 由

一、公訴意旨略以：謝柏佑係址設高雄市○○區○○○路0 號4樓之2 萬山生命事業有限公司（下稱萬山公司）實際負責人，蕭勝夫（業經原審判決行使偽造私文書、非法持有自動步槍均有罪，並經本院前審駁回上訴，未再上訴而確定）係該公司所聘用之禮儀專員。

因謝柏佑遭殯葬業同業大仁禮儀有限公司（下稱大仁公司）負責人丁○○強行推銷商品並派人毆打成傷（妨害自由部分經原審法院另案判處拘役40日確定），遂與蕭勝夫涉犯下列行為：

㈠、謝柏佑與蕭勝夫於民國104 年3 月13日許，基於偽造署押之犯意聯絡，推由蕭勝夫至高雄市○○區○○○路000 號，以新臺幣2 萬8000元之代價，向乙○○購得登記在盧政霖名下、未懸掛車牌之日產牌、車牌號碼000-0000號自用小客車1輛，並由蕭勝夫在乙○○所備之汽機車讓渡合約書上偽簽國小同學「甲○○」之姓名即自行編造國民身分證統一編號Z000000000，欲冒充甲○○，且遲遲未辦理過戶，冀圖避免追緝及丁○○反撲，足以生損害於甲○○。

㈡、蕭勝夫復於不詳時間、地點先取得本件制式自動步槍（槍枝管制編號：0000000000）1 枝及具殺傷力之制式子彈共13顆（口徑為5.56公釐）而持有之。

謝柏佑即指使蕭勝夫，而由蕭勝夫於104 年3 月30日凌晨4 時50分前某時許，駕駛上開未懸掛車牌之自用小客車，頭戴安全帽，持上開自動步槍及子彈，於當日凌晨4 時55分52秒許，至大仁公司前，以持槍朝大仁公司牆面及鐵捲門（毀損部分未據告訴）射擊7 顆子彈，接續於同日4 時59分許，至遠東救護車企業有限公司（址設：高雄市○○區○○路000 號，下稱遠東救護車公司）前，朝停放在該處之車牌號碼0000-00 號救護車（毀損部分未據告訴）射擊1 顆子彈之危害他人生命、身體安全之方式恐嚇丁○○、大仁公司全體員工、丁○○之胞妹丙○○及該公司全體員工，致生危害於安全。

嗣因蕭勝夫請其友人劉圳庭（業經判處無罪確定）駕駛自用小客車，載其前往屏東縣車城鄉內民宿暫避風頭，然因警方展開追查，蕭勝夫始於4月9 日投案，進而循線查獲上情。

因認被告涉有共同行使偽造私文書及未經許可持有自動步槍、子彈、恐嚇危害安全等罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨亦可資參照。

三、訊據被告謝柏佑（下稱被告）堅詞否認上揭犯行，並辯稱:蕭勝夫是他岳母的乾兒子，他結婚才跟蕭勝夫認識，彼此對待就跟家人一樣，因他之前有做過生命禮儀工作，岳母建議，他就自己開了萬山公司，員工只有蕭勝夫1 人，他們沒有其他股東，因大仁公司的丁○○要他購買大仁公司的禮儀用品，其回覆無法作主，丁○○就帶5 個人把他強押出去，並持槍毆打他，他被打到氣喘病發，受傷掛急診，根本不可能會講叫人來開槍的事，之後他也去報警，蕭勝夫看到他被打到整個都是傷，問他怎麼會這樣，他告訴蕭勝夫經過，蕭勝夫叫他好好休息養傷，不要亂想，之後丁○○那邊又放話說不要再被他們抓到，對方也打手機騷擾，家那邊也有黑衣人出沒，他很害怕，於3 月初搬離住家避難，3 月中旬也親自告訴蕭勝夫公司先休息，手機就放在家裡，避免被騷擾，後來蕭勝夫所做的事，他根本都不知道等語。

四、公訴意旨所以認被告涉有首揭犯行，所憑無非以高雄市政府警察局所出具之民國104 年6 月25日高市警刑鑑字第00000000000 號測謊鑑定書，就謝柏佑是否指示蕭勝夫開槍一節，測謊結果，被告與蕭勝夫均呈不實反應及證人徐翌銓證述被告被毆當天，曾嗆聲要找人開槍云云為據。

然查:

㈠、證人即同案被告蕭勝夫始終供稱上開犯行係伊得悉謝柏佑受害經過深感氣憤，犯案前伊又有喝很多酒，一直想這件事情，越想越氣，平白無故遭人欺負，所以伊才攜槍至大仁公司及遠東救護車公司開槍，只想警告綽號阿家（即丁○○）之男子別再來騷擾、欺負他們公司的人，伊沒有受到任何人的指使，是為出口氣而自行決意犯案，謝柏佑並不知情等語，並說明萬山公司名義負責人係伊乾媽，伊稱謝柏佑為乾姊夫，丁○○他們打電話找謝柏佑，來他們公司介紹產品伊都有在場，後來伊姊夫被欺侮後，生意到後來也收起來且每天喝酒，伊看到姊夫被簡家的人欺侮吞不下這口氣，因為（後來）一段時間，伊也沒工作，伊自己一個人去買車，因擔心被查緝，故偽簽「甲○○」的姓名購買，期間想很多，也想要拖對方的人來打，或開車衝到對方公司裡面，被扣案的槍枝係伊認識的許金水（已歿）所有，許金水於104 年1 月中旬帶伊前往高雄市仁武區後港巷涵洞旁產業道路邊草叢處藏放槍彈，因為許金水已經去世，犯案當天伊找朋友劉圳庭到釣蝦場喝酒，愈喝愈氣，就想如果槍還在，就拿去開，但這些事，謝柏佑根本都不知道等語（見警卷第5 至14頁、偵卷第9 至11頁、聲羈卷第8 至11頁、偵卷第56至58頁、偵聲卷第12至13頁、原審一卷第21至32頁、原審卷二第47至48頁）。

徵以案外人許金水之入出境資訊連結作業查詢資料，可知許金水曾於103 年1 月30日出境，並於同年2 月3 日入境（見本院卷第121 頁），另依財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高雄醫學院）109 年5 月7 日高醫附法字第0000000000號函所載: 案外人許金水搭機返國後，於同日（即104 年2 月3 日）因突發意識障礙被送至高雄醫學院急診就診，當時昏迷指數為3 分（E1 V1 M1，滿分為15分）。

經插管急救，施行電腦斷層並診斷為腦內出血，於會診神經外科緊急置放顱內壓監測器後入住該院外科加護病房，入院後因持續有顱內高壓，併發心搏過緩與肺炎，延至104 年2月22日上午7 時22分宣告死亡等情（見本院卷第147 頁），可知案外人許金水於104 年1 月30日前確仍在國內，且猶可出國，亦未因上開疾病住院，是證人蕭勝夫所稱槍枝來源係104 年1 月間，案外人許金水帶證人蕭勝夫前往高雄市仁武區後港巷涵洞旁產業道路路邊草叢告知藏放槍、彈一節，尚非不可能。

加以證人劉圳庭亦證稱: （104 年）3 月30日凌晨零時許，蕭勝夫打電話叫伊去仁武區大八卦釣蝦場找他，約凌晨1 時許見面後，蕭勝夫一直很鬱悶跟伊訴苦，提到大仁公司有位綽號阿家（即丁○○）毆打乾姊夫謝柏佑，因阿家帶其公司的人到他們公司表示一定要用大仁公司的產品，謝柏佑告訴他們說一切要由公司高層及股東才能決定，結果沒有用大仁公司產品，謝柏佑就被阿家男子拖出去毆打，事後又恐嚇謝柏佑，且謝柏佑住處外面都有黑衣人，害謝柏佑都不敢出門，蕭勝夫就覺得他自己很沒用，下來高雄做了一年多的仲介，都沒有賣出房子，生活上都還靠其乾姐姐，公司又是其乾媽出錢開的，他在公司擔任員工，但開沒多久又因被恐嚇之事不敢開店，他就覺得他很沒用，下來高雄發生這麼多事，他都沒有辦法出力，就心情很鬱悶。

當時伊看蕭勝夫一直越講越生氣，然後蕭勝夫就叫伊晚一點開至義大二路附近載他等語（見警卷第21至22頁、偵聲卷第21頁、原審一卷第46至51頁、原審二卷第160 頁）。

核以證人丁○○於警詢時亦坦認: 其公司員工前往拜訪被告要推廣產品及業務，被告十分不禮貌，其打電話給被告說他過河拆橋，無情無義，就這樣發生衝突等語（見警卷第41至42頁）。

顯見被告及證人蕭勝夫所稱係因被告之萬山公司未用大仁公司產品，致生被告被毆事端並非無稽；

又證人蕭勝夫於案發前既曾與劉圳庭相約於大八卦釣蝦場飲酒並談及鬱抑及不滿之事，如被告確有不滿並指使蕭勝夫持槍報復大仁公司，蕭勝夫豈可能均無言及，反而其與劉圳庭言談間，皆是對被告如何害怕，甚至公司因之無法經營下去，而其竟無力協助之不捨及自責之語，故如以證人蕭勝夫所認其對被告岳母家所存之情義關係，其上揭所證稱伊係因看到被告被簡家的人欺侮吞不下這口氣，始自行去買車，並持槍射擊大仁公司及遠東救護車公司，想警告丁○○別再來騷擾、欺負他們公司的人，但此事被告根本不知情，亦與槍枝無關等語，自非全然無據。

㈡、再者，證人徐翌銓雖於原審證稱：104 年2 月27日我們趕被告下車，他在下車時就向我們說要叫人向我們開槍，且會拿槍來抄我們大仁公司，他會傷到誰也不知道，還要我們小心點，我聽了以後很不高興，隔天就傳簡訊回嗆他並打電話給他云云（見原審卷二第112 、116 、119 、123 頁）。

然證人徐翌銓與丁○○等人曾共同基於妨害自由之犯意聯絡，於104 年2 月27日妨害被告自由之事實，業經原審法院以106年度簡字第1330號刑事判決確認無訛，並判處徐翌銓共同犯剝奪他人行動自由（累犯）罪刑確定（見本院前審更一卷一第46至55頁），姑不論徐翌銓是否係大仁公司員工（106 年度簡字第1330號刑事判決認定徐翌銓係大仁公司之員工），由其所涉之妨害自由一案可知，徐翌銓確與大仁公司同立場，而與被告處於利益糾紛之對立狀態。

況徐翌銓與丁○○等人，除將被告押上休旅車，而涉及妨害自由外，又共同脅迫被告下車，並以手槍（未扣案）之槍托毆打被告後腦勺及手掌等部位，致被告受有四肢擦挫傷、臉部擦挫傷及腦震盪等傷害之事實，亦據上開判決明確認定在案，則衡諸常情，被告當時既隻身無援，行動又被多人限制，一旦下車，逃之已恐未及，何敢再放言報復；

又徐翌銓如當場確聞此言，又何能讓被告安然脫身，並等到隔日再發簡訊回嗆之理？遑論證人徐翌銓於原審證述時，猶仍否認其於104 年2 月27日有何妨害自由之犯行（見原審卷二第115 至116 頁），是證人徐翌銓之證述自有較大之虛偽危險性，要難逕憑其證詞，而為不利於被告事實之認定。

㈢、再者，本件檢察官雖以高雄市政府警察局104 年6 月25日高市警刑鑑字第10434431200 號之鑑定書為據，認被告與證人蕭勝夫就所詢關鍵問題均未通過測謊，是被告顯有公訴意旨所載之犯行云云。

惟按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。

我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102 年度台上字第439 號判決意旨參照）。

查被告經送高雄市政府警察局以熟悉測試法及區域比對法測謊，針對被告就「有關本案，你有沒有叫蕭勝夫去開槍？」；

證人蕭勝夫則就「有關本案，謝柏佑有沒有叫你去開槍？」為主要測試主題問題，2 人均呈現不實反應，此有該局測謊鑑定書及測謊鑑定過程參考資料在卷（見偵卷第301 至306 頁）可考。

惟上揭測謊報告就被告是否提供槍枝或知悉槍枝來源之重要問題，並未涉及，又被告自述有氣喘宿疾（本院卷第181 頁），依卷附診斷證明書及被告服役之驗退證明書所載，被告亦確有「中度侷限型換氣障礙」，104 年1 月間仍因氣喘宿疾發作就診（見本院107 上更一12卷第20頁、21頁），其是否影響測謊結果之準確性，未見鑑定書說明，亦非無疑；

而證人蕭勝夫所述有關槍枝來源暨其係個人持槍槍擊等節既已詳述如前，又證人徐翌銓之證詞亦有如上揭之虛偽可能性；

是縱被告與證人蕭勝夫2 人測謊未過之部分一致，惟被告究否確有本次犯行，仍屬有疑，揆諸前揭判決意旨，本院仍不得逕依被告及證人蕭勝夫呈不實反應之測謊鑑定採為唯一或絕對依據，遽認被告有公訴人起訴之犯行。

至被告與證人蕭勝夫雖就案外人許金水是否為萬山公司股東一節供述有所出入，然證人蕭勝夫亦供稱他不知許金水是掛何職務，有關股東的事，要問其姊夫（即被告），許金水是跟他先認識，他再介紹予被告，後來（許金水）有沒有加入股東他不確定等語（見偵卷第9 頁、原審一卷第22至23頁），而被告則始終陳稱許金水並非其公司股東等語，此與證人即許金水之妻張婉琳證述（見偵卷第234 至235頁）亦一致。

參以證人蕭勝夫不過係萬山公司員工，擔任助理工作，並非主要負責人，是其就公司核心之入股與否事宜，與實際負責人之被告供述有所出入，亦難謂悖於常情。

五、綜上，本件公訴人所舉之證據尚無從使本院獲得被告確有公訴人所指犯行之切確心證。

此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之與蕭勝夫共犯槍砲及偽造文書、恐嚇犯行，要不能以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎，是本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，既均不足為被告有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，從而，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭規定及意旨，自應為被告無罪之諭知。

六、原審就被告被訴共同行使偽造私文書及未經許可持有自動步槍、子彈、恐嚇危害安全等罪部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；

被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告有罪部分撤銷改判，並為被告無罪之判決。

七、被告另被訴殺人未遂罪部分，業經原審法院為無罪之諭知，並經本院前審（105 年度上訴字第307 號）上訴駁回，檢察官亦未就此部分提起上訴而確定在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 林芊蕙