臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,104,20200521,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 劉建成


選任辯護人 李奇芳律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第285 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第5310、6834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉建成明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟因其在夜市擺攤遭人滋事，為求防身之用，未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107 年7 月21日17時許，在高雄市大社區旗楠路附近某工廠前，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，向柯天財（檢察官另案起訴）購得具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），未經許可而持有之，並置放在其高雄市○○區○○路00號住處內。

嗣因警方於另案對柯天財實施通訊監察期間，發覺柯天財涉嫌販賣槍枝予劉建成，於108 年4 月29日18時10分許，持搜索票至劉建成上址住處執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 枝，因而查獲。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第61頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與柯天財於警詢證述相符，並有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、槍枝初步檢視報告表、通訊監察譯文各1 份、扣押物照片2 張、原審108 年3 月25日橋院秋刑108 聲監可29字第89號函1 份及被告提出之凱基銀行靈活卡影本、對帳單明細可資佐證。

又扣案之改造手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果略以：【送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力】等情，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月20日刑鑑字第1080044474號鑑定書在卷可按。

故被告非法持有具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1個）之事實，堪以認定。

㈡公訴意旨就被告非法持有本案改造手槍之「起始時點」，認係於「107 年5 、6 月間某日」，惟查，被告於108 年4 月30日警、偵訊雖供稱：伊於107 年5 、6 月間購入改造手槍等語（警1 卷第4 頁、偵1 卷第13頁），惟於同年6 月17日警詢改稱：伊於107 年7 、8 月間某日17時許，以凱基銀行現金卡提領5 萬元，購買改造手槍等語（原審卷第97頁）；

於原審108 年8 月27日供稱：伊於107 年7 、8 月間購入改造手槍，當時伊身上現款有1 萬餘元，再以現金卡提領兩筆各2 萬元，合計5 萬元購買改造手槍，伊比對資料後才想起來交易時間為107 年7 、8 月間等語（原審卷第55頁）；

復於108 年9 月15日警詢時，提出前引之凱基銀行靈活卡影本、對帳單明細影本各1 份，供稱：凱基銀行靈活卡對帳單明細影本內編號7 、8 所示兩筆提領各2 萬元款項，即作為伊購買改造手槍之用等語（原審卷第102 頁），對照上開對帳單明細影本內編號7 、8 之紀錄，顯示交易日期為107 年7月21日，堪認被告應係107 年7 月21日17時許購入改造手槍，方為正確。

被告於本案警偵訊之初，誤指其購買改造手槍之時間點為107 年5 、6 月間乙節，應係記憶不清所致，公訴意旨以被告上開警偵訊記憶不清之供述，而認其非法持有本案改造手槍之「起始時點」為「107 年5 、6 月間某日」，容有誤會。

㈢綜上所述，被告上開之任意性自白確與證據相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：㈠按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院96年度台上字第6417號判決參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。

被告非法繼續持有本案改造手之犯行，為繼續犯。

㈡被告雖主張供出槍枝來源為警查獲應予減刑云云，惟查，本案係警方於另案對柯天財實施通訊監察期間，自柯天財與被告通話及簡訊內容，發覺柯天財涉有販賣槍枝予被告罪嫌，進而聲請原審核發搜索票對被告執行搜索等情，有警方職務報告及前揭通訊監察譯文在卷可稽（原審卷第61-80 頁），堪認警方在對被告執行搜索前，即已經由通訊監察發覺柯天財涉有非法販賣改造手槍罪嫌，並非因被告之供述始查獲柯天財之情形。

至於被告所指居間介紹之「蔡董」部分，屏東縣政府警察局里港分局在查獲被告本案犯行後，並未因被告之供述查獲「蔡董」等情，有前開職務報告可稽；

被告於108 年6 月17日、7 月14日、9 月15日雖另向高雄市政府警察局岡山分局檢舉「蔡董」涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，並指認「蔡董」之真實姓名為蔡明谷，惟該人已於108 年7月5 日死亡，有蔡明谷之個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（原審卷第121 、123 頁），亦無從單憑被告供述而認已查獲「蔡董」犯行。

故被告主張依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，難認可採。

四、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，並以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，因夜市擺攤遭人滋事，不思以正途解決問題，迷思以暴制暴，竟未經許可購入而持有具有殺傷力之改造手槍，對社會治安有相當程度之潛在危險性，並對他人之生命安全構成威脅，所為實屬不該，自應給予相當程度之刑事非難，惟念及被告無構成累犯之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，尚非素行惡劣之人，犯後始終坦承本件犯行，猶知悔悟，犯後態度良好；

暨考量被告持有改造手槍之數量為1枝、持有期間達9個月，尚無證據證明被告持有期間曾用以從事其他不法行為，兼衡被告為高職畢業之智識程度、現在中船公司上班及在夜市擺攤，每月收入2 萬餘元，需扶養高齡之母親及未成年之兒子，家中經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣7 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，另說明扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果認具有殺傷力，為屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定均予宣告沒收。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴主張其應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑及本案量刑過重，均為無理由，應予駁回。

㈡辯護人雖請求對被告宣告緩刑等語，惟緩刑係以「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為要件，刑法第74條第1項定有明文，被告之宣告刑已逾有期徒刑2 年，自不合緩刑之要件，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。