臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,115,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第115號
上 訴 人
即 被 告 李俊清



選任辯護人 黃淑芬律師（法扶）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第131 號，中華民國108 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第215 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李俊清於民國107年8月21日上午10時許，騎乘其父李天龍所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經位於高雄市○○區○○街0巷0號後方、由張添泉所管領之工寮，見四下無人，遂意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，徒手竊取置放於該工寮、價值合計約新臺幣（下同）3萬元之U型鋼模固定鐵桿1袋、U型鋼模連結固定扣環2袋，並將上開物品搬至上開機車腳踏板上，得手後騎乘上開機車正欲離去之際，適張添泉返回該工寮發現上情，乃站立於上開機車前方，阻止李俊清載運贓物逃逸，復告知其為物品所有人，要求李俊清返還所竊之物，並持手機對李俊清拍照存證，李俊清為防護贓物及脫免逮捕，竟當場催動機車油門，騎乘機車朝張添泉衝撞，以此強暴方式，致張添泉難以抗拒機車之衝撞力，而遭撞倒在地，受有左膝挫擦傷4 ×3 公分及右膝挫擦傷7 ×6 公分併腫痛之傷害（所涉傷害部分，業經張添泉於原審審理時撤回告訴），李俊清亦因衝撞力道而人車倒地。

張添泉為阻止其再度逃逸，遂拔下上開機車鑰匙，李俊清為脫逃，遂棄上開機車及贓物，徒步離開現場。

嗣張添泉報警處理，經警於同日上午10時25分許，在上址扣得李俊清遺留之上開機車1 部、安全帽1 頂、鑰匙1 支、U 型鋼模固定鐵桿1 袋及U 型鋼模連結固定扣環2 袋後，循線查知上情。

二、案經張添泉訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決下列所引用之證據，檢察官、被告李俊清及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第144 頁、第200 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、訊據上訴人即被告李俊清（下稱被告）於本院坦承有於上開時、地，竊取告訴人所有之上開物品得手後，遭告訴人發現，告訴人並站立於上開機車前方，阻止其離去，嗣其與告訴人雙雙倒地，告訴人復拔下上開機車鑰匙，其遂棄車及贓物，徒步離開現場等事實；

惟矢口否認有為防護贓物、脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜犯行，辯稱：我沒有騎機車衝撞告訴人，當時告訴人看到我偷東西，要我把東西還他，我要他原諒我，他說好，我把贓物從機車腳踏板放到地上，要騎機車離開時，他衝過來拉住我機車右後方，導致我人車倒地，他也因此倒地受傷；

後來他拿走我機車鑰匙，叫我讓他拍照存證，拍完後他又不讓我走，說要報警，因我是列管人口，擔心警察來了我走不了，我就跑走離開云云；

被告辯護人另以：告訴人診斷證明書所載右膝挫擦傷7 ×6 公分併腫痛，與機車輪胎撞擊痕跡不符，不能證明是機車撞擊所致挫擦傷，被告稱要騎乘機車離開時，贓物放在地上，與告訴人所稱贓物是放在車上有所出入，但本件贓物重量至少有2 、30公斤，如贓物沒有卸下，機車倒下時一定會有撞擊地面的痕跡，但本件並無相關證據證明。

又刑法第329條依大法官釋字第630 號解釋必須要達到實施強暴脅迫、致不能抗拒才會有成立準強盜罪的情形，告訴人發現被告竊盜時，固然有阻止被告離去，在交談後，被告依照告訴人意思把贓物放在地上後，準備要騎車離去，告訴人突然拉住被告機車，被告因此人車倒地，所以告訴人才倒地受傷，診斷證明書所載傷勢看起來應為跌倒所致，不是被被告騎機車撞擊所致，本件犯行與準強盜罪構成要件不符，應只成立竊盜罪。

並請審酌告訴人傷勢甚輕、贓物已發還告訴人，雙方已經達成和解，告訴人也不願追究，本件有情輕法重情形，請依刑法第59條酌減其刑，且準強盜罪最輕本刑為5 年以上，如再依刑法第47條累犯加重，有雙重加重的情形，依大法官釋字第775 號解釋意旨，不應再予加重其刑等語，為被告辯護。

經查：㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人張添泉於偵查及原審證述明確（偵卷第51頁至第至53頁，原審卷第191 頁至第201 頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、大東醫院診斷證明書、大東醫院108 年7 月9 日（108 ）大東醫政字第69號函及所附病歷影本、車輛詳細資料報表各1 份、現場照片2 張、告訴人受傷照片4 張在卷可稽（警卷第10頁至第14頁、第17頁至第18頁、第20頁至第21頁，原審卷第145 至148 頁），復有車牌號碼000-0000號普通重型機車1 部、U 型鋼模固定鐵桿1 袋及U 型鋼模連結固定扣環2 袋扣案為憑，足認其有上開竊盜為防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行。

㈡被告雖以前詞置辯；

惟查：⒈被告就告訴人發覺後阻止其離去之經過，所辯前後不一，已難遽信：⑴被告於警詢時供稱：我騎乘上開機車至上開工寮停車後，徒手竊取放在工寮外的U型鋼模固定鐵桿1袋、U型鋼模連結固定扣環2袋，得手後我要騎車離開現場，告訴人剛好回來撞見，他問我載什麼東西，我說是鐵，他沒有說那是他的東西，只問我從哪裡拿的，我問他東西是不是你的，他沒有明確回答，我要騎車離去，他說不准離開，拉住我的機車，我就跌倒，他拿手機對我拍照，因我跌倒不舒服，就趕快徒步離開，把機車及贓物都留在現場等語（警卷第3 頁），可知被告於警詢時，並未陳稱告訴人有告知其為上開物品所有人，或要求被告返還贓物，更未供稱其有將贓物從機車腳踏板上放到地上。

⑵然被告於偵查時，卻改稱：當時U 型鋼模固定鐵桿1 袋、U型鋼模連結固定扣環2 袋放在工寮外面，我剛把上開物品搬上機車，告訴人就回來了，他問我在哪裡搬的，我說後面，他說東西是他的，我就把贓物從機車腳踏板搬到地上放，我看他在打電話，就催油門要離開，他原本站在我左前方大約2 、3 公尺處，就衝過來拉住我的機車，不讓我走，我不知道我有無持續加油門，後來雙方都跌倒等語（偵卷第45頁至第46頁）；

其於原審準備程序時，亦辯稱：告訴人看到我偷東西，就跟我說那是他的東西，要我放下，我請他原諒我，他說好，我就把贓物從機車腳踏板放到地上，我準備騎車離開時，他原本在我右前方，我騎車經過他時，他從我後面拉住機車右後方，導致我人車倒地，他也因此倒地，他拉住我機車時，我沒有繼續催油門。

他要我把機車留下當證據，並拿走機車鑰匙，我讓他拍完照後，他不讓我離開，說要報警，因我是列管人口，擔心警察來了我走不了，就跑走離開了等語（原審卷第101 頁至第103 頁）。

⑶依被告於警詢、偵查及原審歷次陳述，其對於告訴人發現其竊盜犯行時，有無向其告知物品為告訴人所有、其有無將所竊之物從機車腳踏板搬到地上等節，所述前後不一，是其辯稱當時其取得告訴人原諒，並將贓物從機車腳踏板放到地上，欲騎機車離開之際，告訴人衝上前拉住上開機車，致其與告訴人雙雙倒地等節，是否屬實，已非無疑。

⒉被告係為防護贓物及脫免逮捕，而催動機車油門，騎乘機車衝撞告訴人，致告訴人受傷及倒地：⑴證人即告訴人張添泉於偵訊時具結證稱：我的工寮位於無尾巷，當時我騎機車剛到工寮，停車在工寮門口時，看見被告從工寮的倉庫內騎機車出來，我覺得奇怪，就攔下他，他停下機車並熄火，沒有拔鑰匙，人仍坐在機車上，我問他進去裡面做什麼，他說有人叫他載鐵件去工地。

他放在機車腳踏板上的布袋有破洞，所以我看見我工寮內的U 型鋼模連接器從破洞露出來，我因此知道他是從我倉庫內偷的，我問他是不是偷的，他一開始不承認，我說請他把東西還給我，就不追究，並拿手機要拍照存證，當時我站在他右前方大約4 、5 公尺處，他看到我要拍照，就啟動機車要離開，我怕東西被他載走，就伸手阻擋，但他沒有停下來，還是一直往我的方向騎來，機車對著我衝過來，車輪撞到我的右膝，我本能伸手推開機車，他的機車就倒了，他準備要牽起機車時，我衝過去拔下機車鑰匙，他就從旁邊的小路跑走，我才打電話報警等語（偵卷第52頁）。

⑵證人即告訴人張添泉於原審審理時證稱：當時我要回工寮，將車停在路邊，被告騎機車從裡面拿東西出來，我知道旁邊沒人，便叫他停下，問他東西從哪裡拿的，他騙我有人叫他過來載，我跟他說這東西是我的，叫他把東西放下來，我也不想為難他，但他硬要將機車騎走，東西還放在他的機車腳踏板上，沒有拿下來。

當時我站在他機車前方，也有拿手機要照他，他騎機車面對面朝我衝過來，機車撞到我膝蓋，我跟他都跌倒，我怕他再跑，就將他機車鑰匙拔下，他爬起來就徒步走了，贓物在機車倒地時也倒在地上，他沒有拿走，我就去報案等語（原審卷第192 頁至第200 頁）。

⑶衡諸告訴人張添泉歷次證述，就其發現被告竊盜犯行後，阻止被告載運贓物逃逸之過程，及其遭被告騎乘機車衝撞成傷，並非被告騎機車離開之際，告訴人衝上前拉住上開機車，致其與被告雙雙倒地等情，證述始終一致，復審酌告訴人與被告素不相識，並無糾紛怨隙，此據被告於警詢時供陳在卷（警卷第4 頁），且告訴人於本案發生後，並未向被告請求任何賠償，經被告道歉後，願與被告無條件和解，有原審法院調解筆錄1 份附卷可佐（原審卷第157 頁至第158 頁），更於原審審理時表示被告尚年輕，願給被告自新機會等語（原審卷第202 頁），益見告訴人並無甘冒偽證罪責，刻意捏造不實情事誣陷被告之動機及必要，其上開證述應堪採信。

⑷是依告訴人前揭所述，被告顯係於竊取上開物品得手，將贓物置於機車腳踏板上，欲騎乘機車離去時，遭告訴人發現，並站立於被告機車前方，阻止其載運贓物逃逸，且經告訴人告知其為物品所有人，並要求其返還後，被告仍為防護贓物及脫免逮捕，催動油門衝撞告訴人，以機車之衝擊力致告訴人難以抗拒，並因此倒地、受傷，則被告及其辯護人辯稱其並未騎乘機車衝撞告訴人，且已將贓物放在地上，惟告訴人仍於其欲離開之際，自行衝向前拉住其機車，並因此倒地受傷云云，不足憑採。

再者，觀之現場照片所示（警卷第21頁第1 張照片），告訴人以其手機拍攝被告時，被告所竊得之U 型鋼模固定鐵桿1 袋及U 型鋼模連結固定扣環2 袋，均放置在上開機車腳踏板上，並非放到地上，核與被告警詢中未供稱其有將贓物從機車腳踏板上放到地上一節相符，益證被告及其辯護人此部分辯解，與客觀事實不符，非可採信。

⒊辯護人雖以：告訴人就其雙膝如何受傷，於警詢、偵查時供述歧異，並非無疑等語，為被告辯護。

經查：⑴證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參照）。

⑵告訴人於案發後受有左膝挫擦傷4 ×3 公分及右膝挫擦傷7×6 公分併腫痛之傷害，有大東醫院診斷證明書、108 年7月9 日（108 ）大東醫政字第69號函及所附病歷影本各1 份及照片4 張在卷為證（警卷第17頁、第20頁，原審卷第145頁至第148 頁），關於其如何受有上開傷害，告訴人於警詢時證稱：被告騎乘機車準備逃離現場時，為了能順利逃離，故意將我撞開，導致我雙膝受傷，他也因衝撞而摔倒等語（警卷第6 頁）；

於偵訊時證稱：被告要離開，我怕東西被他載走，就伸手阻擋，但他沒有停下來，還是一直往我的方向騎來，機車對著我衝過來，車輪撞到我的右膝等語（見偵卷第52頁），可知其對於遭被告騎乘機車衝撞而受傷之部位，究竟為雙膝或僅有右膝，前後所述固有出入，惟就其膝蓋有因被告騎乘機車衝撞而受傷乙節，歷次所述則無二致。

⑶告訴人於原審審理時證稱：我腳的傷勢是被告的機車直接撞到的，他撞到我的右腳，我有跌倒，左腳可能是我跌倒時跪下而受傷等語（原審卷第193 至194 頁），已明確證稱其右膝係因被告騎乘機車衝撞而受傷，左膝則係因遭撞倒地時摩擦地面而受傷，且其證稱膝蓋有因被告騎乘機車衝撞而受傷乙節，始終一致。

又告訴人於案發翌日即107 年8 月22日至大東醫院就診時，亦自訴所受傷勢係因其於同年月21日發生人對機車之車禍所致，醫師並在告訴人病歷上明確記載「…病患自訴8 月21日發生車禍〈人對機車〉」等語，有該院108 年7 月9 日（108 ）大東醫政字第69號函1 份在卷可憑（原審卷第145 頁），益見告訴人歷次證稱其係遭被告騎乘機車直接衝撞倒地而受傷，致其難以抗拒等主要事實與歷程之陳述，尚屬一致，準據上述，尚難徒以告訴人警詢、偵訊就其遭被告騎乘機車衝撞之部位，究竟為雙膝或右膝？及「本能伸手推開機車，被告機車就倒了」或「撞到就倒地」等非主要情節有出入，即執此完全推翻證人即告訴人張添泉證言之可信度，是辯護人上開所辯，並執此提起上訴，為無理由。

⒋辯護人辯護意旨及上訴意旨另以：縱認被告有騎乘機車衝撞告訴人，惟告訴人遭撞擊後，仍能伸手推開被告機車，致被告機車倒地，顯見被告行為並未達到使告訴人難以抗拒之程度等語：⑴按刑法第329條準強盜罪，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋理由書意旨參照）。

至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。

⑵證人即告訴人張添泉於原審證稱：我發現被告偷東西時，他是騎機車，我們2 人距離在2 、3 公尺內，我站在他機車前方，他騎機車朝我過來的時速大約10餘公里，因為才剛起步，是面對面朝我衝過來，並非要從我旁邊閃避出去，他撞到我膝蓋，我跌倒，他也跌倒，我跌倒後，本能反應有伸手推他的機車，他撞上我時就已經跌倒，不是我推了之後才跌倒等語（原審卷第192 頁至第194 頁、第196 頁、第199 頁、第201 頁），可知被告係於2 、3 公尺之距離內，催動機車油門朝告訴人衝撞，且雙方均係因衝擊力道而倒地，被告並非因告訴人伸手推其機車，始致其機車倒地。

至告訴人倒地後，雖有伸手推被告機車，然其驟然遭機車撞擊，基於本能而反射性伸手推開機車以自保，並未悖於常情，自難以此推論被告騎乘機車衝撞告訴人之行為，尚未達到使告訴人難以抗拒之程度。

⑶證人即告訴人張添泉雖於偵查時證稱：被告騎乘機車對著我衝過來，車輪撞到我的右膝，我本能就伸手推開機車，他的機車就倒了等語（偵卷第52頁），就被告機車倒地之原因，與其於原審審理時所為證述之細節容有不同。

惟告訴人於案發時為71歲之老年人，衡之常情，其遭被告以機車衝撞之際，是否能徒手將被告機車推倒在地，已非無疑，且於偵查中檢察官並未再進一步探究告訴人所述伸手推被告機車及被告機車倒地等情事，發生之時間順序為何，於原審審理時，則經檢、辯雙方就事發經過及時間順序詳為詰問，告訴人始逐一證述，復審酌告訴人於偵查中之證述有前開未盡合理之處，其於原審審理時亦證稱：我不敢確定我是否這麼有力可以將機車推倒等語（原審卷第197 頁），是就告訴人此部分證述，應以其於原審審理時所述內容較為可採。

⑷證人即告訴人張添泉復於原審證稱：現場有約3 米寬的道路，他還是有路可以出來，他若要閃避我，旁邊還很寬，可以通過等語（原審卷第193 頁），再觀之卷附現場照片2 張（警卷第21頁），現場巷道之寬度，應可容納約3 台機車併排，堪認縱告訴人當時係站立於被告機車前方，現場巷道之寬度應足使被告選擇以繞行告訴人之方式，騎乘機車離去，被告竟捨此不為，仍騎乘機車朝向告訴人衝撞，且雙方均因衝擊力道而倒地，足見被告騎乘機車衝撞告訴人之撞擊力非輕，是其顯係以此方式迫使告訴人放棄阻止被告騎乘機車載走所竊之物及逃逸，告訴人亦確實因遭被告騎乘機車撞擊而倒地、受傷，是被告騎乘機車衝撞告訴人之強暴行為，已壓制告訴人意思決定之自由，自達於難以抗拒之程度。

⑸告訴人於其與被告均倒地後，被告起身欲牽起機車，為阻止被告逃逸，遂起身拔下被告機車鑰匙，惟被告仍棄車及贓物，徒步離開現場乙情，業據告訴人於偵查及原審審理時證述在卷（偵卷第52頁，原審卷第192 頁、第195 頁）。

告訴人固於遭被告騎乘機車衝撞後，仍起身拔下被告機車鑰匙，然被告為防護贓物及脫免逮捕，催動機車油門，騎乘機車衝撞告訴人，致告訴人難以抗拒之際，其準強盜犯行即已成立，業如前述，縱告訴人在當下倒地、受傷難以抗拒後，有再爬起趁隙拔下被告機車鑰匙，惟被告仍可徒步離開，是告訴人此舉客觀上本即無從阻止被告離去，至多僅能減緩被告逃逸速度，告訴人亦於原審審理時證稱：被告機車倒地後，我怕他再跑，才拔下他的機車鑰匙，他就徒步走了，我無法阻止他，也怕被告打我，那邊很偏僻，沒有人，距離大馬路還有一段路，他只是慢慢走，我沒有追他的原因是我不敢，也追不上，且我也報警了等語（原審卷第195 頁、第200 頁），足見告訴人縱有拔下被告機車鑰匙，仍因畏懼遭被告傷害而未能阻止被告徒步離開，更無從據此逆行推斷被告以上開強暴方式致告訴人倒地、受傷時，尚未致使告訴人難以抗拒。

⒌被告原審辯護人復以：被告係將贓物留在現場後徒步離開，可知被告並無防護贓物之意，亦未為防護贓物而騎乘機車衝撞告訴人等語，為被告辯護。

惟查，被告騎乘機車衝撞告訴人之際，贓物仍置於被告機車之腳踏板上，已據證人即告訴人張添泉於偵查及原審審理時證述明確（偵卷第52頁，原審卷第193 頁），顯見其並無主動歸還贓物之意思，至於其最終將贓物遺留現場，逕行徒步離去，乃係因其騎乘機車衝撞告訴人時，亦因衝撞力道而致自己人車倒地，且遭告訴人取走機車鑰匙，而觀之卷附現場照片（警卷第21頁），依贓物之數量、體積，衡情其於無法騎乘機車之情形下，實難徒手攜帶贓物離開現場，是被告既原有為防護贓物、脫免逮捕而施暴之舉，嗣因障礙而無從達成防護贓物之目的，自不能就其最後未達目的之結果，反論其並未為防護贓物而騎乘機車衝撞告訴人，辯護人上開所辯，即難採信。

⒍至於被告於本院準備程序請求向告訴人張添泉調取107 年8月21日上午10時許，在高雄市○○區○○街0 巷0 號案發現場以其手機拍攝之「全部照片」一節。

本院查，高雄市政府警察局仁武分局109 年3 月19日高市警仁分偵字第10970493200 號函暨員警曾榮彪職務報告稱「有關貴院來函向告訴人張添泉調取107 年8 月21日上午10時許，在高雄市○○區○○街0 巷0 號案發現場以手機拍攝全部照片之原始檔，經電話詢問張添泉，張民表示其當時所拍攝之手機，該手機於108 年年底間故障壞掉而換新，已將該故障手機丟棄，當時未將手機內照片複製保留，故無法提供」等語（本院卷第159頁至第161 頁），依上所述，此部分證據自屬不能調查，且此部分事證已臻明確，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第3款規定，核無再調查之必要，附此敘明。

⒎被告原審辯護人另主張：本件若成立準強盜罪，因告訴人傷勢甚輕，且未取得贓物，又與告訴人達成和解，被告所為情輕法重情堪憫恕，請依刑法第59條酌減其刑等語。

惟查：⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

次按科刑時，原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自應以裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪可憫恕之情狀較為明顯者為條件，此亦有刑法第59條於94年2 月2 日之修正理由可資參照。

⑵查被告於案發時為42歲之壯年人，不思以正當方式賺取財物，竟於犯竊盜被發覺後為防護贓物及脫免逮捕，當場催動機車油門，騎乘機車朝張添泉衝撞，致告訴人難以抗拒機車之衝撞力，而遭撞倒在地，受有左膝挫擦傷4 ×3 公分及右膝挫擦傷7 ×6 公分併腫痛之傷害等情，其施行強暴行為之手段非輕，且刑法第329條之準強盜罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，辯護意旨儘以被告本案犯行之手段尚屬輕微，贓物已發還告訴人，又與告訴人達成和解，告訴人也不願追究，請依刑法第59條減輕被告刑度為辯，但並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，致其所犯準強盜應受有期徒刑5 年以下之酌減優惠，是本案誠無任何理由可認被告為本案犯行，係屬情堪憫恕之情形。

至於被告與告訴人達成和解，告訴人也不願追究，固足以構成犯後態度之量刑因素，然原審法院於量刑時亦加以考量，從寬量處有期徒刑5 年4 月，但此終究不符合刑法第59條之酌減要件。

被告及其辯護人之上述主張，尚難認為有理由。

⒏綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均非可採，其竊盜為防護贓物及脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行，洵堪認定。

二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，應依同法第328條第1項之規定論處。

㈡累犯加重必要性之說明：⒈「刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。

有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，而有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

⒉被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第1349號判決判處有期徒刑11月確定（下稱甲案），又因施用毒品案件，經上開法院以104 年度審訴字第750 號判決判處有期徒刑11月、4 月確定，嗣經上開法院以104 年度聲字第4121號裁定定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱乙案）；

上開2 案與另案殘刑接續執行，於106 年6 月21日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第49至95頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑；

而就最低本刑加重部分，本院依被告之竊盜及施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，足見其對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱，因認本案被告準強盜之犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338 號、第1563號判決意旨參照）。

三、上訴論斷的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用刑法第329條、第328條第1項、第47條第1項之規定，審酌被告有違反毒品危害防制條例、竊盜等多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，品行不端，本次係為變賣贓物以得款購買毒品及日用品，而竊取告訴人所有，價值約3 萬元之U 型鋼模固定鐵桿1 袋及U 型鋼模連結固定扣環2 袋，業據其於原審供承在卷（原審卷第209 頁），更為防護贓物及脫免逮捕，騎乘機車衝撞告訴人成傷（傷害部分業經告訴人撤回告訴），侵害告訴人財產及人身安全，犯後僅坦承竊盜部分犯行，惟所竊之物均已發還告訴人，並與告訴人調解成立，被告於調解時當面向告訴人致歉，告訴人亦於調解程序及原審審理時，均表示願予被告自新機會，有調解筆錄及原審審判筆錄各1 份附卷可參（原審卷第157 頁至第158 頁、第202 頁），兼衡被告自陳國小畢業之智識程度，入監前以臨時工為業，經濟狀況不佳，與父親同住，未婚，無子女等一切情狀，量處有期徒刑5 年4 月。

另就沒收部分說明如下：⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之車牌號碼000-0000號普通重型機車1 部，雖為被告供本件犯行所用之物，然該機車為證人李天龍所有，並非被告所有，至於扣案之機車鑰匙1 支、安全帽1 個，均非被告供本件犯行所用或預備之物，且亦均為證人李天龍所有，並非被告所有，業據證人李天龍於警詢時證述明確（見警卷第8 至9 頁），並有車輛詳細資料報表1 份在卷可參（警卷第18頁），均不予宣告沒收之。

⑵次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項亦有明文。

被告為本件犯行之犯罪所得U 型鋼模固定鐵桿1 袋、U 型鋼模連結固定扣環2 袋，均已發還告訴人，亦據告訴人於警詢時陳明在卷（警卷第7 頁），復有贓證物保管收據1 份附卷可佐（警卷第16頁），均不予宣告沒收。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 林秀珍
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。
中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。