臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,1187,20220406,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上訴字第1187號上 訴 人
即 被 告 蕭凱成


選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第790號，中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5432號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蕭凱成如附表一編號1（即原判決附表二編號1）暨其定應執行刑部分，均撤銷。

蕭凱成犯附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑及沒收。

其他上訴駁回。

蕭凱成上開撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處有期徒刑貳年玖月（即附表一編號2），應執行有期徒刑柒年拾月。

沒收部分併執行之。

事 實

一、蕭凱成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品犯意，各於附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示方式，販賣甲基安非他命予許志全共2次（即原判決附表二編號1、2部分）。

嗣警方於民國108年3月11日下午3時10分許，持搜索票至蕭凱成與陳文成（經原審判決確定）位在高雄市○○區○○○路000號13樓之1之租屋處搜索，扣得附表二所示之物（即原判決附表三所示之物），而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第134至135、328至332頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

至本判決未引用部分，則不再逐一論述有無證據能力，併此敘明 。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告蕭凱成固供承於附表一編號1、2（即原判決附表二編號1、2）所載時、地與許志全聯繫，向許志全收取該附表所載金錢，並將甲基安非他命分別交給許志全之事實（見本院卷第123至125、135頁）；

惟否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我跟許志全是「合資」，因為我本身也有在施用甲基安非他命，知道用「團購」的方式會比較便宜，就想說幫大家收錢，幾個朋友一起集資向上游購買，我是個頭，他們跟我說要買的量，我們就一起買，並非意圖營利而販賣云云。

經查：

㈠、被告有於附表一編號1、2所載時、地向許志全收取各該金錢，並將甲基安非他命毒品交付予許志全之行為：被告分別於附表一編號1、2所示時間，以附表二編號23所示行動電話之通訊軟體LINE與許志全聯繫而談妥毒品交易條件，並於附表一編號1、2所示時間、地點交付甲基安非他命予許志全，並向許志全收受各該金額等情，業據被告坦認在卷（見警一卷第31至83頁，偵卷第14至16、149至161頁、203至207、270至271頁，聲羈卷第21至27頁，偵聲三卷第41至45，原審卷第55至66、271至327頁，本院卷第123至125、135頁），核與證人許志全於偵訊及原審證述內容大致相符（見偵卷第217至221、269至271頁，原審卷第284至295頁），並有被告申設中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶交易明細、被告與許志全間LINE對話紀錄截圖、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片在卷可佐（見警一卷第155至185頁，警二卷第23、27頁，偵卷第173至179頁），復有附表二編號9至15、23所示物品扣案可憑。

又扣案附表二編號9至15所示白色結晶共7包，經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，有該院108年5月7日高市凱醫驗字第58879號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足佐（見偵卷第273至279頁），此部分事實，堪以認定。

㈡、被告就附表一編號1、2均係基於販賣毒品以營利犯意：⒈按行為人苟無營利之意圖，僅無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；

倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，則行為人既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，是以，其二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

而現今販毒者為規避警檢嚴密之查緝，或為節約存貨成本等不一而足之考量，已不必然以現貨買賣為常態，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故行為人與購買者議妥交易後，始轉而向毒品提供者取得毒品以交付購買者，不論該次交易係起因於行為人主動兜售或購買者主動洽購，行為人既有營利意圖，復為交付毒品之客觀行為，自應以販賣毒品論之。

⒉被告於108年3月7日晚間某時交付許志全之甲基安非他命（即附表一編號2犯行），與警方於108年3月11日在被告住處扣得如附表二編號9至15所示甲基安非他命係屬同一次購入等情，業經被告於原審自承在卷（見原審卷第61頁），衡以其交付毒品予許志全之日與受搜索扣押日僅相隔4日之情，堪認被告所述與事實相符。

又被告就上開扣案毒品之來源，於警詢中供稱：我遭警方查扣的甲基安非他命，是向LINE暱稱「KK說吃壞壞的人…話都不能信。

（下簡稱「KK」）」之人，以一台7萬6,000元（一台為37.5公克，即10錢，經換算後每錢為7,600元）之價格所購買的，警方現在提示給我看的LINE對話紀錄就是這次買賣的聯繫紀錄等語明確（見警一卷第37至41頁），足認被告係以每錢7,600元之單價，購入此批甲基安非他命。

然被告自108年3月5日凌晨0時37分許與「KK」以LINE通話功能聯繫洽談購毒事宜後，於同日下午4時53分許、4時54分許、4時58分許陸續與暱稱「Daniel」、「jerry」、「蔚藍（即許志全）」等人以LINE聯繫毒品交易事宜時，均向其等報價1錢之甲基安非他命為「7,900元」，待「jerry」、許志全均向被告表示欲購買1錢之甲基安非他命後，被告再指示其等匯款7,900元等情，業經被告於警詢中供述詳實（見警一卷第53、63頁，偵卷第159頁），並有LINE對話紀錄截圖附卷可佐（見警二卷第27頁），則被告就附表一編號2犯行所交付予許志全之甲基安非他命，顯存有每錢300元價差（計算式：0000－0000＝300），而有營利之事實及意圖無訛。

⒊附表一編號1犯行部分，雖因被告否認有營利意圖，且卷內無與被告此次購入毒品單價有關之事證，而無以具體認定其營利數額，然衡以被告於附表一編號2所為業經認定有賺取價差之事實，及證人許志全於偵查及原審證稱：我跟被告認識後，透過聊天知道他有在團購毒品，他會不定期聯絡我們這些曾與他交易過的人，跟我們報價、匯款期限、匯款帳號，我們再跟他各別取貨等語（見偵卷第270頁，原審卷第293至294頁），可知被告以此方式向特定人報價、兜售毒品，再轉而向上游購入毒品後分別出售，已為常態事實。

佐以，被告與許志全間僅一般朋友，並無特殊親密關係（見原審卷第293頁），且毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理等情，堪認被告就附表一編號1所為，亦係承襲長期營利模式，以較低廉之價格向上游取得毒品後，再以較高額賣予許志全，並從中賺取價差牟利無疑。

㈢、被告辯稱與許志全係「合資購買」，並無營利意圖云云， 不足採信：⒈按所謂「合資購買」，係指各購毒者間就共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量、購買對象、推派何人出面購買及如何分配等事項，達成一定共識後，推由特定購毒者向上游購得毒品，再為內部分配之購毒模式。

惟若行為人係獨攬與毒品提供者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與毒品購買者為毒品交易之適當規模，並先向毒品提供者確認特定重量之毒品單價後，再以「合資購買」之名義，向毒品購買者報以較高之單價，待其等回覆購買數量累積達一定重量後，行為人即向提供者以低價買入毒品，並以高價販賣予購買者之情形，要非屬單純便利他人施用之合資購買行為，反係具有營利之意圖甚明。

且縱行為人本身亦有與其他購買者一同出資向提供者購買毒品之事實，然此種徒具「合資購買」表相，實以營利為目的之行為，要屬販賣毒品無訛。

⒉被告與許志全間雖係以「合資購買」為名，而為如附表一編號1、2所示毒品交付行為一節，雖經許志全於原審證稱：我跟被告都是團購毒品，我都會先問被告有沒有開團成功，如果有達到一定的量，就會開團成功，我就會匯錢給被告，我們這個團購是為了要讓毒品的單價變得比較便宜，所以才一起買等語明確（見原審卷第285至288頁），核與其等間通訊軟體LINE對話紀錄中，許志全提及「誰（啥）時開團再跟我說、如果你想拿一整份的話，我們拿一也可以」等語、被告提及「前天結束、我有問了、還在等回應」等語之內容相符（見警二卷第23、27頁），而堪認定。

⒊惟被告在為附表一編號1、2所示毒品交易時，係向包含許志全在內等有意購買毒品者報以較高之單價，待其等回覆購買數量加計達一定重量時，再以較低單價向其上游購入，而有賺取價差之營利事實等情，業經認定如前，被告辯稱：我沒有營利的意思云云，已無可採。

況且，證人許志全業於偵查及原審證稱：我們匯款後，被告才會各別約我們取貨，我完全不知道他的毒品來源是誰，也不知道被告實際上用多少錢跟上游買，也不知道合資者有誰、有多少人、有多少量等語明確（見偵卷第270頁、原審卷第288至292頁），則其等間之交易模式，顯與無營利意圖之合資購毒者間，彼此立於平等地位而共享資訊，並共同討論出資數額、購買對象、推派何人購買等事項之情形大相逕庭，益徵被告僅係假以「合資購買」為名，然實以壟斷向上游購毒之管道，並向下游調高報價之方式，而行販賣毒品以營利之實，亦即被告係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易。

因此，被告辯稱：其與許志全係「合資購買」而無營利意圖云云，顯與事證不符，不足採信。

㈣、綜上所述，被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命犯行，事證明確，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠、新舊法比較：本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」

經比較修正前後之法律，新法提高有期徒刑及罰金刑上限，並無更有利行為人，經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項。

㈡、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，如未經許可不得持有、販賣。

核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）。

被告於各次販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，均分別為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢、刑之加重及減輕事由： ⒈毒品危害防制條例第17條第1項部分：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。

又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105年台上字第2944號判決意旨參照）。

經查：⑴被告於警偵供稱其本件毒品來源係LINE通訊軟體暱稱「KK」之男子即吳國隆、李宗霖（見警一卷第39至41頁，偵卷第151頁），並提供通訊軟體對話截圖、交易款項匯入帳號、交易時間、地點等資訊協助警方確認身分並指認，經警方通知到案並報告高雄地檢署偵查，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局新興分局109年4月16日高市警新分偵字第10971151000號函附職務報告、犯罪事實一覽表各1份為憑（見偵卷第163至171頁，原審卷第127至149-29頁）。

然上開案件經高雄地檢署檢察官偵查後，其中關於李宗霖所涉於「108年3月4日」販賣毒品（GHB神仙水）予被告部分（即不起訴處分書附表二編號2-2部分），因李宗霖否認有何販賣第二級毒品犯行，且所涉之犯罪時間不詳，又無李宗霖販賣第二級毒品（神仙水）予被告之線上監聽紀錄或通訊軟體對話訊息，尚難徒憑被告之指訴，遽為不利李宗霖之認定，而為李宗霖不起訴處分確定；

至吳國隆部分，則簽請移轉由臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦，此有臺灣高雄地方檢察署110年2月5日雄檢榮珍108偵22891字第1100008336號函附臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第22891號不起訴處分書可憑（見本院卷第165至181頁）。

可知本件經臺灣高雄地檢署檢察官偵查後，並無法認定吳國隆或李宗霖係被告之本件甲基安非他命毒品來源。

⑵又被告上訴本院供稱：其本件毒品來源均係LINE通訊軟體暱稱「KK」之男子即吳國隆（見本院卷第127、129頁）；

而吳國隆上開經臺灣高雄地檢署移轉至臺灣橋頭地檢署偵辦之毒品案件，嗣經臺灣橋頭地檢署檢察官偵查後，認吳國隆有指示力恩澤（已判決確定）於108年3月7日0時35分許，在高雄市○○區○○路000號「統聯客運楠梓站」，以7萬6,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1批給被告，起訴吳國隆有此次販賣第二級毒品犯行，有臺灣橋頭地方檢察署111年3月1日橋檢信歲110偵3070字第1119007735號函附吳國隆110年度偵字第3070號起訴書可稽（見本院卷第289至295頁）。

此外，經本院逐一檢視吳國隆之全部前案紀錄資料（見本院卷第275至284頁），均未再發現吳國隆另有其他提供甲基安非他命予被告之犯行（按：前科表所載他案之書類不逐一列載），併予敘明。

⑶綜上，被告如附表一編號2所示犯行之時間為「108年3月7日晚上某時許」，係被告於「108年3月7日0時35分許」向吳國隆購買甲基安非他命後之同日晚上某時許，二者具有前後之關聯性，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，此部分應依上開規定減輕其刑。

至被告如附表一編號1所示犯行之時間為「108年3月2日下午2時許」，係被告於「108年3月7日0時35分許」向吳國隆購買甲基安非他命之前數日所犯，二者不具有前後之關聯性，且本院又查無吳國隆於「108年3月2日下午2時許」之前另有提供（販賣或轉讓等）甲基安非他命予被告，並經起訴或判決之其他相關犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，此部分自無從依上開規定減輕其刑。

⒉本件無偵審自白減刑之適用：按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

（最高法院109年度台上字第1877號判決意旨參照）。

查，被告於警偵及審理中否認有何意圖營利而販賣毒品之主觀犯意，辯稱：我都是跟許志全合資購買云云（見偵卷第14至15頁、聲羈卷第22頁、原審卷第60、326頁、本院卷第123、125、348至349頁），故被告就附表一編號1、2所示犯行，均未供認販賣毒品之營利意圖，難認已就販賣毒品之事實為自白，均無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊本件無刑法第59條之適用：按為防止刑法第59條酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則，此於刑法第59條之修正理由已揭櫫斯旨。

茲審酌被告販賣第二級毒品犯行，對社會風氣及治安危害重大，而為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品甲基安非他命會危害人體之身心健康，竟貪圖一己私利，對外販賣而助長毒品流通、濫用，漠視法治，嚴重戕害國人身心健康，並危害社會治安，且販賣次數並非單一，交易金額非微，且係實際獲得販毒利益之人，惡性非輕，並無情輕法重、顯可憫恕之事由（按：附表一編號2部分已依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑），並無在客觀上足以引起一般人同情之狀況存在，均不符合刑法第59條之要件。

從而，辯護人請求依刑法第59條酌減云云，並無可採。

㈣、至臺灣高雄地方檢察署移送併辦部分（108年度偵字第22891號），經核與本件檢察官起訴並論罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，本院無從併予審理，已退還該署依法辦理（見本院卷第211頁），附此敘明。

三、上訴論斷：

㈠、上訴駁回部分（即附表一編號2）：⒈原審就被告如附表一編號2部分，認罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項及刑法第2條第1項前段等規定，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，我國法律乃嚴令禁絕，竟仍無視上情而販賣，助長毒品流通，破壞國民健康，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險而犯罪，對社會治安造成潛在風險，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，對社會所生危害甚鉅。

兼衡被告否認犯行之犯後態度，復考量被告假借「合資」為名而販賣甲基安非他命以賺取差價之犯罪手段，審酌其販賣之數量、價金等情，及被告自述碩士畢業，查獲前擔任大學講師，並曾以臨時工為業，未婚、無子女，家中尚有重度精神障礙之哥哥、失智之父親等智識程度及生活狀況（見原審卷第322至323頁），暨被告此前無犯罪紀錄之前科素行等一切情狀，就其所犯附表一編號2之罪，量處有期徒刑2年9月。

⒉沒收：⑴扣案甲基安非他命部分：扣案附表二編號9至15所示甲基安非他命7包，經被告於原審供稱係其為附表一編號2所示犯行後所剩餘之毒品（見原審卷第61頁），參以警方查扣此部分甲基安非他命確係於被告為附表一編號2犯行後不久，堪信其所述屬實，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告如附表一編號2所示之罪主文內宣告沒收銷燬。

而上開毒品包裝袋，因內殘留微量毒品，難以析離，且無析離實益，與所包裝之毒品整體同視，併依前開規定沒收銷燬；

至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸諭知沒收銷燬。

⑵犯罪所用之物部分：扣案被告所有如附表二編號23所示行動電話1 支，係供告於附表一編號1、2犯行聯繫販賣甲基安非他命事宜所用，經被告供述明確（見警一卷第51頁，原審卷第61頁），並有前揭LINE通訊軟體對話紀錄可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一編號2之罪主文內宣告沒收。

⑶犯罪所得部分：被告如附表一編號2所示販毒價金，係其犯罪所得，雖未扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在該罪主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷其他扣案物部分：扣案附表二編號2、16至17所示之物，固檢出含第二級、第三級毒品成分（詳細檢驗結果詳見附表三「鑑定結果」欄），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年5月2日調科壹字第10823009120號鑑定書及高雄市立凱旋醫院108年5月7日高市凱醫驗字第58879號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足佐（見偵卷第239、273至279頁），然被告、陳文成陳稱為其等個人施用之毒品，與本件犯行無關（見原審卷第60至61頁），且無證據足認與本件各次犯行有關，均不於本件宣告沒收、銷燬。

又扣案附表二編號3至8所示之物為陳文成所有；

如附表二編號18至22、24所示之物為被告所有，然其等陳稱上開扣案物分別為其等個人施用毒品或私人使用之物，與本件犯行無關（見原審卷第60至61頁），且無證據足認上開扣案物確與本件各次犯行有關，均不予宣告沒收。

至扣案附表二編號25、26所示行動電話各1支，分別為許乾、鄭智文所有，且非被告、陳文成犯罪所用之物，不應於本件宣告沒收。

⒊本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴意旨，猶執上開辯詞否認犯罪，並請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。

㈡、撤銷改判部分（即附表一編號1）：⒈原判決關於被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：被告就附表一編號1部分，並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，業經本院載敘如前，原判決就此部分依上開規定減輕其刑，自有未合。

被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告如附表一編號1部分（即原判決附表二編號1部分）暨其定執行刑部分，均撤銷改判。

⒉量刑：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，法律嚴令禁絕，竟無視上情而販賣甲基安非他命，助長毒品流通，破壞國民健康，其所為易衍生其他犯罪而危害社會治安，兼衡被告坦承交付毒品、收取金錢之客觀事實，惟否認有營利意圖而販賣，復考量被告假借「合資」之名而行販賣甲基安非他命以賺取差價之犯罪手段及其販賣之毒品數量、價金等情，再參酌被告自述博士肄業，曾任大學講師，目前在文創公司擔任設計師，未婚、無子女，尚需扶養罹患重度精神障礙之哥哥、失智之父親等智識程度及生活狀況（見原審卷第322至323頁，本院卷第350頁），就其所犯附表一編號1之罪，量處如主文第二項所示之刑（即附表一編號1所示7年2月）。

⒊沒收：⑴扣案被告所有如附表二編號23所示行動電話1支，係供告於附表一編號1犯行聯繫販賣甲基安非他命事宜所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告如附表一編號1之罪主文內宣告沒收。

⑵被告如附表一編號1所示販毒價金，屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在其所犯該罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶至其他扣案物部分，經核與本次犯罪無涉，不於本罪之主文併宣告沒收、銷燬。

㈢、定應執行刑：被告上開撤銷改判部分所處有期徒刑7年2月，與駁回上訴部分所處有期徒刑2年9月，衡諸被告所犯罪名（質）相同、犯罪期間相近、販賣對象1人暨各罪間之關係等相關因素，依罪責相當及數罪併罰限制加重之原則，兼衡被告現年40多歲之日後更生等一切情狀，酌定其應執行刑為有期徒刑7年10月。

至沒收部分併執行之，併予敘明。

㈣、又按刑事訴訟法第370條固明定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

本件係因原判決就附表一編號1部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定不當而撤銷改判，且本院就此部分已給予檢察官、被告及辯護人辯論之機會（見本院卷第153、199、253、339至341、348、349頁），並依刑法第57條規定，具體審酌上開情狀，改判較重於原判決之宣告刑及應執行刑，並未違反不利益變更禁止原則。

四、至被告其他被訴轉讓第二級毒品予鄭智文經原審判決無罪部分，暨同案被告陳文成部分，均未據上訴，不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官劉宗慶、曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 梁雅華
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

附表一（即原判決附表二）： 編號 購毒者 交易方式 販毒所得 行為人自白情形 宣告刑 交易時間 持用門號 購毒者指述情形 交易地點 LINE對話內容 1 許志全 蕭凱成於108 年2 月27日晚間11時19分許，持附表二編號23之行動電話，以通訊軟體LINE與許志全聯繫而談妥毒品交易事宜，許志全即於同年月28日凌晨3 時23分許，依蕭凱成指示匯款11,700元至蕭凱成申設之中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱中國信託帳戶）帳戶，嗣蕭凱成於左列時間、地點，交付重量1.5 錢之甲基安非他命1 包予許志全。
11,700元 否認犯行 本院撤銷改判之刑及沒收： 蕭凱成販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
扣案如附表二編號23所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年3月2日下午2時許 0000000000 偵訊（偵卷第217 、269 頁）、審理（原審卷第284 至295 頁） 警二卷第23頁 、偵卷第155頁 高雄市○○區○○○路000號13樓之1 2 許志全 蕭凱成於108 年3 月6日下午4 時58分許，持附表二編號23之行動電話，以通訊軟體LINE與許志全聯繫，談妥許志全替友人曾俊傑向蕭凱成代購毒品事宜，曾俊傑即於同日晚間8 時20分許，由許志全轉達蕭凱成之指示而匯款7,900 元至蕭凱成之中國信託帳戶，嗣蕭凱成於左列時間、地點，交付重量1 錢之甲基安非他命1 包予許志全。
7,900元 否認犯行 原判決之主文： 蕭凱成販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年玖月。
扣案如附表三（即本判決附表二）編號9 至15所示之物，均沒收銷燬。
扣案如附表三（即本判決附表二）編號23所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年3月7日晚間某時 0000000000 偵訊（偵卷第217 、269 頁）、審理（原審卷第284至295 頁） 警二卷第27頁 、偵卷第159頁 高雄市苓雅區五塊厝公園
附表二（即原判決附表三）：扣案物品 編號 物品名稱及數量 鑑定結果 所有人 沒收與否及其依據 1 甲基安非他命1 包 白色晶體，檢驗前淨重1.357公克、檢驗後淨重1.347公克，檢出甲基安非他命成分 陳文成 依刑法第38條第1項之規定沒收 2 搖頭丸1 包 綠色錠劑，檢驗前淨重0.277公克、檢驗後淨重0.135公克，檢出4-甲氧基安非他命（PMA ）、1-氯苯基-2- （1-吡咯烷基）-1- 戊酮（Cl-Alpha-PVP）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethy1pen ty1one）成分 不予沒收 3 G 水1 瓶 黑色透明液體，檢驗前毛重31.959公克、檢驗後毛重24.911公克，檢出gamm a-Butyrolactonc （GBL）成分 4 玻璃吸食器1 組 無 5 針筒含針頭1 包 6 分裝袋1 包 7 SAMSUNG 手機1 支（IMEI：000000000000000 ） 8 SAMSUNG 手機1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000，含門號0000000000 號SIM 卡1 張） 9 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重1.015公克、檢驗後淨重1.005公克，檢出甲基安非他命成分 蕭凱成 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 10 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重0.838公克、檢驗後淨重0.828公克，檢出甲基安非他命成分 11 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重3.420公克、檢驗後淨重3.410公克，檢出甲基安非他命成分 12 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重3.432公克、檢驗後淨重3.422公克，檢出甲基安非他命成分 13 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重3.893公克、檢驗後淨重3.883公克，檢出甲基安非他命成分 14 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重2.592公克、檢驗後淨重2.582公克，檢出甲基安非他命成分 15 甲基安非他命1 包 白色結晶，檢驗前淨重0.015公克、檢驗後淨重0.005公克，檢出甲基安非他命成分 16 搖頭丸1 包 褐色錠劑，檢驗前淨重0.367公克、檢驗後淨重0.168公克，檢出4-甲氧基安非他命（PMA ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、咖非因（Caffeine）成分 不予沒收 17 大麻1 包 含第二級第24項毒品大麻成分，淨重0.08公克（驗餘淨重0.08公克，空包裝重1.38公克） 18 玻璃球吸食器1 組 無 19 大麻吸食器1 支 20 分裝袋1 包 21 電子磅秤1 個 22 蘋果手機1 支 23 OPPO手機1 支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 24 蘋果手機1 支 不予沒收 25 SAMSUNG 手機1 支（IMEI：000000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張） 許乾 26 白色OPPO手機1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000，含門號0000000000 號SIM 卡1 張） 鄭智文