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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 蘇逸彬
選任辯護人 徐建光律師
姜讚裕律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第1003號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第17795號、108 年度偵字第4241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇逸彬部分撤銷。
蘇逸彬犯非法持有槍砲之主要零件罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元、接受法治教育課程貳場次，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號6 所示之彈匣參個，均沒收之。
事 實
一、蘇逸彬明知具有殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國104 年間某日，在臺南市○區○○路000 號其所經營之機車行，自友人蔡全琦（已歿）處，收受並同時取得如附表編號2 至6 所示具有殺傷力之子彈及制式彈匣等物（其名稱、數量及內容均詳如附表所示）而持有之。
二、時至107 年8 月間，蘇逸彬在其位於屏東縣○○鄉○○路00○0 號住處前，將前揭具有殺傷力之子彈及制式彈匣全數交予李泓霖( 原名李宥志) 保管，李泓霖即將之藏放在其高雄市○○區○○路000 號住處，而非法寄藏之（李泓霖所為寄藏槍砲主要零件等犯行，業經原審判處罪刑，未據上訴而確定）。
嗣經員警於107 年9 月20日8 時10分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票在李泓霖上址住處執行搜索，當場扣得如附表編號1 至8 所示之物；
復於同日12時14分許，在蘇逸彬上址住處，查扣如附表編號9 至14所示之物，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第51、52頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蘇逸彬（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見警一卷第3 至8頁，偵一卷第15至17頁，原審卷第58、109 頁，本院卷第49、51、174 、183 頁），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、蒐證及扣押物品照片共20張在卷可稽（見他卷第13至21、25至35頁，警一卷第39至47、51至69頁，警二卷第34、35頁），及扣案如附表編號2 至6 所示之子彈、制式彈匣等可資憑佐，自堪信為真實。
二、扣案如附表編號2 至5 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，分別有如附表「鑑驗結果及說明欄」所示具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月18日刑鑑字第1070097532號鑑定書、108 年5 月29日刑鑑字第1080035031號函各1 份在卷足稽（見偵一卷第61至69頁、第91至93頁）。
另扣案如附表編號6 所示之制式彈匣3 個，經內政部鑑定均屬該部公告之槍砲主要組成零件，有內政部109 年4 月7 日內授警字第10910870809 號函在卷可徵（見本院卷第167 頁）。
從而，本案事證明確，被告非法持有槍枝之主要組成零件、具殺傷力之子彈之犯行，堪以認定。
三、論罪㈠未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173、4123號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪，及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。
又被告於104 年間某日起至107 年9 月20日上午8 時10分許為警於同案被告李泓霖上址住處查獲時止，其未經許可持有上揭多數槍砲之主要零件、子彈之犯行，各為單一持有行為之延續，僅侵害各該規定所保護之單一社會法益，均屬單純一罪。
被告以一持有行為，同時觸犯非法持有槍砲之主要零件罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有槍砲主要零件罪處斷。
㈡起訴書所犯法條欄雖未載明槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪，然就被告該部分之犯行，業經檢察官於起訴犯罪事實欄中敘明：在同案被告李泓霖（原名：李宥志）上址住處扣得「彈匣4 個」之事實，是該部分應認已生起訴之效力，且為本院之審理範圍，起訴書漏引上開法條，自應予以補充，併此敘明。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷之理由：原審據以論處被告此部分罪刑，固非無見。
惟查，本案扣案之彈匣4 個，經內政部鑑定認為該等彈匣中，僅其中之3 個制式彈匣為該部所公告之槍砲主要組成零件，另1 個扣案之金屬彈匣則非屬槍砲主要組成零件，有上揭內政部109 年4月7 日內授警字第10910870809 號函附卷可佐（見本院卷第167 頁），從而，原審認定本件被告所持有之上開扣案彈匣4 個均屬槍砲之主要組成零件，而依槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪論斷罪刑，自非無誤。
至被告上訴指摘原審判處被告非法持有槍砲主要零件罪部分，並非起訴效力所及之範圍云云，雖無理由，但原判決此部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷。
二、量刑：㈠爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件係非經中央主管機關許可，禁止持有之管制物品，且對於人身安全、社會治安存有高度之潛在危險性，仍非法持有上揭子彈及槍砲之主要組成零件，所為實屬不該；
惟考量被告經查獲後始終坦認犯行之犯後態度，及其持有槍砲之主要組成零件及具殺傷力子彈之數量、期間，暨被告自陳係大學肄業，目前從事二手車買賣，月入約新臺幣（下同）2 、3 萬元，家中只有伊在工作賺錢，女兒4 歲半、兒子6 個月、配偶是家管，伊之前在冷凍庫房的工廠上班時，手被機器捲進去，受傷之後左手無法工作，就改從事二手車買賣業務等情（見本院卷第185 頁）之智識程度、家庭、經濟及健康狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡宣告附條件緩刑之說明：⒈行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。
依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。
倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；
反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。
而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。
⒉經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其為本件非法持有槍砲主要零件及具殺傷力子彈之犯行，固應予非難，且其雖因行事失慎、一時思慮未周，然於遭查獲後即全然配合警方之調查並同意搜索，犯後又迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，始終對上揭犯罪事實坦承不諱，足認其確有悔悟之意；
此外，被告日前因工作不慎，致使其左手遭受嚴重壓、砸傷，左手多處手指血液循環受損及組織壞死，左手神經痛等傷勢，有義大醫療財團法人義大癌治療醫院出具之診斷證明書及相關病歷資料在卷可參（見本院卷第63至144 頁），本院認經此偵審程序並刑之宣告教訓後，其當知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。
另為深植被告之守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，爰依刑法第74條第2項第4款規定，併宣告被告應向公庫支付20萬元，及依同條項第8款之規定，命被告應接受法治教育課程2 場次，並應依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以促其於緩刑期間徹底悔過。
又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號6 所示制式彈匣3 個，經鑑定係屬公告之槍砲主要組成零件，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，故不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
㈡至扣案如附表編號1 部分不具殺傷力；
如附表編號2 至5 所示之子彈，其中具有殺傷力部分，於鑑定時均已試射完畢，業已喪失其結構及具殺傷力之效能，其餘部分則經鑑定結果無法擊發、無殺傷力；
如附表編號7 所示金屬彈匣1 個，經鑑定非屬公告之槍砲主要組成零件；
如附表編號8 至14所示之扣案物，則與本案無關等情，均詳如附表「鑑驗結果及說明」欄所載，且均非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知。
肆、同案被告李泓霖所為寄藏槍砲主要零件等犯行，業經原審判處罪刑確定在案，爰不另論列，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項》
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表
┌─┬────────┬────────────────┐
│編│ 名稱及數量 │ 鑑驗結果及說明 │
│號│ │ │
├─┼────────┼────────────────┤
│1 │散彈槍1 枝 │為口徑12GAUGE 制式中國大陸製散彈│
│ │（槍枝管制編號 │槍，無法供擊發子彈使用，不具殺傷│
│ │0000000000號） │力。 │
├─┼────────┼────────────────┤
│2 │散彈共39顆 │均經試射，均可擊發而具殺傷力，其│
│ │（均有殺傷力） │中： │
│ │ │㈠35顆為口徑12GAUGE 制式散彈。 │
│ │ │㈡3 顆非制式散彈，由口徑12GAUGE │
│ │ │ 制式散彈換裝金屬彈丸而成。 │
│ │ │㈢1 顆非制式散彈，由口徑12GAUGE │
│ │ │ 制式散彈換裝金屬片、塑膠塊狀物│
│ │ │ 而成。 │
├─┼────────┼────────────────┤
│3 │90手槍子彈共31顆│均係口徑9 ×19MM制式子彈，均經試│
│ │（其中29顆有殺傷│射，其中： │
│ │力，其餘2 顆不具│㈠29顆經試射均可擊發，具殺傷力。│
│ │殺傷力） │㈡2 顆無法擊發、無殺傷力。 │
├─┼────────┼────────────────┤
│4 │左輪手槍子彈共 │均經試射，其中： │
│ │15顆 │㈠12顆均係口徑0.38吋制式子彈，1 │
│ │（其中12顆具殺傷│ 顆無法擊發、無殺傷力，其餘11顆│
│ │力，其餘3 顆不具│ 均可擊發，具殺傷力。 │
│ │殺傷力） │㈡3 顆均非制式子彈，由金屬彈殼組│
│ │ │ 合直徑約9.0MM 金屬彈頭而成，其│
│ │ │ 中2 顆無法擊發、不具殺傷力，1 │
│ │ │ 顆可擊發、具殺傷力。 │
├─┼────────┼────────────────┤
│5 │掌心雷子彈21顆 │均係口徑0.22吋制式子彈，均經試射│
│ │（其中19顆具殺傷│，其中19顆可擊發、具殺傷力；其餘│
│ │力，其餘2 顆不具│2 顆無法擊發、不具殺傷力。 │
│ │殺傷力） │ │
├─┼────────┼────────────────┤
│6 │制式彈匣3個 │屬於公告管制之槍砲主要組成零件 │
├─┼────────┼────────────────┤
│7 │金屬彈匣1個 │不屬於公告管制之槍砲主要組成零件│
├─┼────────┼────────────────┤
│8 │拆槍工具把手4 把│無證據證明與本件非法持有或寄藏子│
├─┼────────┤彈、槍砲主要零件之罪名有關，亦非│
│9 │鑽孔機1 台 │違禁物。 │
├─┼────────┤ │
│10│研磨機1 台 │ │
├─┼────────┤ │
│11│電動螺絲起子1 台│ │
├─┼────────┤ │
│12│噴燈1 支 │ │
├─┼────────┤ │
│13│工具1 組（含鐵錘│ │
│ │、油標卡尺、固定│ │
│ │夾、螺絲起子、尖│ │
│ │嘴鉗、板手等物）│ │
├─┼────────┤ │
│14│電子磅秤1台 │ │
└─┴────────┴────────────────┘
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