臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,132,20200415,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第132號
上 訴 人
即 被 告 徐福文



選任辯護人 張正忠律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第373號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第986號、108年度偵字第708號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐福文犯如附表所示之肆罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。

附表編號1至3所示之罪，應執行有期徒刑拾陸年陸月。

事 實

一、徐福文知悉海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、販賣，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得任意轉讓，竟意圖營利以其持用之0000000000號行動電話1 支作為販賣海洛因、甲基安非他命之聯絡工具，為下述行為：

(一)徐福文基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月11日17時10分許至同日20時9分許止，以持0000000000號行動電話數度與林振崑所持用0000000000號行動電話聯繫，約定交易海洛因之時間、地點；

於同日20時13分至15分許（起訴書誤載為107年3月11日23時許，應予更正），在屏東縣新園鄉新東村之某堤防旁，以新臺幣（下同)500元之價格，販賣約0.02公克之海洛因1包予林振崑。

(二)徐福文基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年3月16日17時34分許至同日19時12分許持0000000000號行動電話與林志南所持用0000000000號及劉宗榮所持有0000000000號行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點，由不知情之劉宗榮開車載徐福文於同日20時10分許，在高雄市旗山區「佛光山旗山禪淨中心」附近之芭樂園，以2000元之價格，販賣約0.93公克之甲基安非他命1包予林志南。

(三)徐福文另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月19日17時39分許至同日22時42分許止，以持0000000000號行動電話數度與林志南所持用0000000000號行動電話聯繫，約定交易甲基安非他命之時間、地點；

同日22時52分許，在高雄市大寮區台1 線及台29線交會處之加油站（起訴書誤載為屏東縣萬丹鄉之福山檳榔攤附近，應予更正），以2000元之價格，販賣約0.93公克之甲基安非他命1 包予林志南。

(四)徐福文復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年4月13日16時17分許，尤麗慈以0000000000號行動電話撥打徐福文0000000000號行動電話約定見面地點，於同日16時30分許，在屏東縣萬丹鄉夏北路堤防附近之不詳地點，將不詳數量之甲基安非他命（無證據證明所轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）置入吸食器內，供尤麗慈自行取用而無償轉讓1次。

二、嗣經警聲請就徐福文所持有0000000000號行動電話實施通訊監察，而循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第159、203頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

(二)本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且於本院審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得為本判決之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)前揭犯罪事實，業據上訴人即被告徐福文（下稱被告）於本院坦承不諱（見本院卷第202、211、212頁)，核與證人林振崑、林志南、尤麗慈、劉宗榮分別於偵查、原審審理時之證述情節相符，並有屏東縣政府警察局刑警大隊偵二隊通訊監察譯文表、偵辦綽號「土狗」涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、偵辦綽號「阿弟啊」涉嫌毒品危害防制條例案偵查報告、原審107年聲監字第149號通訊監察書各1份及通聯調閱查詢單2份在卷可證（見警卷第31頁、第41頁至第49頁、第109頁，他卷第7頁至第10頁、第121頁至第127頁、第133頁至第134頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

且毒品海洛、甲基安非他命因均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因、甲基安非他命給他人之可能，足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。

(三)綜上，被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓甲基安非他命之犯行，事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，而甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、99年度台上字第2786號刑事判決參照）。

再行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。

經查，被告於事實一、(四)時、地，轉讓甲基安非他命予證人尤麗慈1次，且為2至3顆米粒之量，僅能供其施用1次等情，業據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第237頁），卷內尚無證據證明被告所轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。

(二)核被告事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

事實一、(二)、(三)所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

被告為販賣第一級、第二級毒品，而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告事實一、( 四) 所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告於轉讓前持有甲基安非他命部分，因轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處，而因藥事法對持有禁藥並未列有刑罰規範，故被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，當為法所不罰。

被告上述販賣第一級毒品犯行1 次、販賣第二級毒品犯行2 次、轉讓禁藥犯行1 次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)刑之加重、減輕㈠被告前因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第1194號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月確定；

另以97年度訴字第161號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、10月確定；

又經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第485 號判決分別判處有期徒刑1年1 月、9 月確定；

復以97年度審訴字第2820號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定。

上開4 案嗣經臺灣高雄地方法院以98年度審聲字第3093號裁定定應執行有期徒刑5 年8 月確定，於102 年5 月25日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於102 年8 月14日縮刑期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告所涉前案為故意犯罪、前案為入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5 年以內之後期所為、本案屬重罪且與前案罪質同屬違犯毒品危害防制條例案件等情節，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，況依本案犯罪情節觀之，認為縱加重法定最低本刑亦無過苛，爰本案4 罪，俱應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，惟所犯販賣第一、二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均不得加重，就其餘部分（法定刑為有期徒刑及併科罰金部分）加重其刑。

㈡按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣第一級毒品海洛因之犯行僅1次，交易對象1人，數量約0.02公克，販賣海洛因之金額為500元，是其從中獲取之不法所得非鉅，且販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱對被告量處販賣第一級毒品罪之最低刑度即無期徒刑，尚嫌過重，亦無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，被告刑有加重、減輕，爰先加後減之。

至於被告所犯販賣第二級毒品部分，因第二級毒品甲基安非他命對國民健康及社會安定之危害仍鉅，其法定最低度刑為有期徒刑7年，已無法重情輕之情，此部分則與刑法第59條規定酌減其刑之要件不合，併予敘明

四、上訴論斷的理由

(一)原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

查被告於原審審理時矢口否認犯罪，惟其於本院審理時坦承認罪，表示悔悟，態度後良好（見本院卷審判筆錄），原審未及審酌及此，而為刑之量定，原判決以被告否認犯罪，未能坦承犯行，為被告犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由，核與事實不符，殊難謂為適合；

㈡、被告以持有之0000000000號行動電話1支作為販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命之聯絡工具，原判決事實漏未論述，亦未依法諭知沒收、追徵，亦有未合。

被告上訴意旨，以坦承認罪，請求從輕量刑，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，且知悉甲基安非他命、海洛因對於人體健康甚具危害性，向為政府嚴令禁絕轉讓，竟仍販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利，本案販毒所得共計4500元，對象有2 人，共3 次，並無償轉讓甲基安非他命予證人尤麗慈施用1 次，被告所為不僅破壞政府對於毒品、禁藥之控管，助長毒品氾濫，亦造成證人林志南、林振崑、尤麗慈身體之自我傷害，所為誠屬非是，並考量被告於本院坦承犯行，又被告前有多次違犯毒品危害防制條例之前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、各次販賣及轉讓毒品之數量、價金、犯罪情節，兼衡其自述國中肄業之智識程度，過去從事務農及泥水工作、經濟狀況普通（見原審卷第238 頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文刑」欄所示之刑及沒收。

又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5 年有期徒刑以下之刑」者為限，被告所犯轉讓禁藥罪，因其法定刑為7 年以下有期徒刑，不得易科罰金，是其所犯雖經本院判處有期徒刑5 月，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟被告得依刑法第41條第3項規定，聲請易服社會勞動。

復依刑法第50條第1項但書第3款、第4款規定，就被告所犯轉讓禁藥罪所處得易服社會勞動之刑，與所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪所處不得易科罰金與不得易服社會勞動之刑，不得併合處罰之，附此敘明。

另依被告先後所為販賣第二級毒品罪、販賣第一級毒品罪3 罪間之同質性高低、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向等一切情狀，爰定應執行刑如主文所示。

(二)沒收部分：㈠被告於本案如事實欄一、(一)、(二)、(三)所示，分別販賣第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，販賣所得分別為500元、2000元、2000元，均屬被告犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，在各次犯行之主文項下，分別宣告沒收之；

又因該等販毒所得並未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項之規定，分別追徵其價額。

㈡未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內置門號0000000000號SIM卡壹張），係被告販賣第一級、第二級毒品及轉讓禁藥所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；

於一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項但書第3款、第4款、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
書記官 梁美姿
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表：
┌──┬──────┬───────────────────┐
│    │            │                                      │
│1   │事實欄一、㈠│徐福文販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │所示        │拾伍年壹月。                          │
│    │            │未扣案不詳廠牌行動電話1支（含內置門號 │
│    │            │0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺 │
│    │            │幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │            │或不宜執行沒收時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼───────────────────┤
│2   │事實欄一、㈡│徐福文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │所示        │柒年壹月。                            │
│    │            │未扣案不詳廠牌行動電話1支（含內置門號 │
│    │            │0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺 │
│    │            │幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │            │或不宜執行沒收時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼───────────────────┤
│3   │事實欄一、㈢│徐福文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │所示        │柒年壹月。                            │
│    │            │未扣案不詳廠牌行動電話1支（含內置門號 │
│    │            │0000000000號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺 │
│    │            │幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收│
│    │            │或不宜執行沒收時，追徵其價額。        │
├──┼──────┼───────────────────┤
│ 4  │事實欄一、㈣│徐福文犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁│
│    │所示        │藥罪，累犯，處有期徒刑伍月。          │
│    │            │未扣案不詳廠牌行動電話1支（含內置門號 │
│    │            │0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或 │
│    │            │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│    │            │額。                                  │
└──┴──────┴───────────────────┘