臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,135,20200414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第135號
上 訴 人
即 被 告 蔡易佳





選任辯護人 葉孝慈律師(法扶律師)
邱柏榕律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第462 號，中華民國108 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1785號、108年度偵字第8135號、108 年度偵字第8136號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○（綽號：妹妹）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，未經許可不得持有及販賣。

竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年3 月11日14時許，以暱稱「不帶走一絲雲彩」之LINE帳號與藍勉裕聯絡後，達成甲○○以新臺幣（下同）1500元販賣海洛因1 小包（毛重約0.3 公克）予藍勉裕之合意後，由甲○○於同（11）日14時30分許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓居所，將約定之海洛因1 小包交予藍勉裕，並當場收取價金1500元以牟利。

二、甲○○明知甲基安非他命同屬衛生福利部明令公告而為藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓。

竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108 年4 月22日13時許，在高雄市○○區○○路000 號4 樓居所內，無償轉讓禁藥甲基安非他命予其妹妹周鈺軒施用1 次。

嗣於同日18時15分許，因施用毒品在上址為警循線查獲。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第113 至116 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，本院認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯行，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，轉讓禁藥部分核與證人周鈺軒於偵查中證述之情節相符。

復有原審108 年聲搜字第429 號搜索票影本、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品清單、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵五隊13分隊108 年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學微量研究科技中心108 年3 月27日（藍勉裕）、108 年5 月7 日（周鈺軒）出具之尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院108 年4 月22日、108 年7 月3 日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年5 月16日高市警刑大偵13字第10871100000 號函等在卷可稽。

足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自得作為認定本件犯罪事實之依據。

㈡又按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有或販賣。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。

參以證人藍勉裕於警詢時證稱：我不知道綽號「妹妹」（按即被告）之真實姓名年籍為何，但我認得她的長相，聯絡方式只有LINE，或我到她處所找她等語（偵二卷第52頁），足見被告與藍勉裕並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，在藍勉裕非至親、好友關係之情形下，將海洛因無償交付之理，況被告於審理時亦坦承：因為我沒有錢，又染上毒品，給別人毒品可以從中抽一點等語（原審卷第106 頁），益徵被告上開販賣第一級海洛因之犯行，係基於營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前揭販賣第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命不僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，同時列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，未經許可不得轉讓。

又按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。

故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

查本案被告所轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命予周鈺軒之數量，並無證據證明已達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所頒訂於98年11月20日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準修正條文」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上之規定，自無依該項規定加重被告其刑之適用；

而周鈺軒於案發時並非為未滿18歲之少年，有其之年籍資料在卷足稽（偵一卷第31頁之警詢筆錄紀錄），則被告上開轉讓甲基安非他命，亦無毒品危害防制條例第9條第1項成年人故意對未成年人犯罪加重其刑規定之適用。

準此，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，且藥事法為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，被告上開轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號刑事判決意旨參考）。

㈡本件被告於前揭時地意圖營利販賣第一級毒品海洛因予藍勉裕1 次；

另無償轉讓禁藥甲基安非他命予周鈺軒1 次，均如前述。

核被告所為，分別犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；

又藥事法並不處罰持有禁藥罪，依法律適用不能割裂之法理，被告持有禁藥甲基安非他命之行為亦不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重或減輕事由：⒈被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院於99年4 月16日以99年度上訴字第695 號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，再因販賣第二級毒品案件，經原審於99年7 月22日以99年度訴字第368 號判決判處應執行有期徒刑3 年2 月確定，另因施用第一、二級毒品案件，經原審於100 年3 月25日以100 年度審訴緝字第29號判決判處應執行有期徒刑10月，前揭各罪刑，經原審於100 年11月1 日以100 年度聲字第4561號裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定，於104 年2 月6 日縮刑假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105 年4 月30日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

被告於前述徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯。

本院審酌被告構成累犯而經法院判刑且執行完畢之前案即販賣毒品部分，與本件販賣毒品及轉讓禁藥之罪質係屬相同或相近，顯見其惡性較重，刑罰反應力較為薄弱，參酌司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，應就被告所犯本件2 罪，均依刑法第47第1項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告就上開販賣第一級毒品之犯行，於偵查及審判中均已自白，業如前述。

揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

另本於法律整體適用而不得任意割裂之原則，本件被告雖亦於偵審中自白轉讓禁藥之行為，惟因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既應擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，自不得割裂而另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定而予減輕其刑。

⒊按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上第744 號刑事判決意旨參考）。

又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易者亦有之，縱同屬販賣第一級毒品之行為，所造成危害社會之程度自屬有異，然此類犯罪之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的，自可依行為人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能妥適恰當，符合比例原則。

查被告販賣海洛因之交易對象僅藍勉裕1 人，且交易金額亦僅為為1500元，究其犯罪情節，其惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者。

衡諸一般國民社會感情，堪認其犯罪情節並非重大，縱依法諭知減刑後之最輕法定本刑有期徒刑15年，仍非無情輕法重而過於嚴苛之情，難謂已符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。

揆諸上揭說明，被告此部分犯行之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

至被告轉讓禁藥部分其法定刑為7 年以下有期徒刑，法院已可就實際之犯罪情節、惡性及所生危害為適當調整，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

⒋被告就販賣第一級毒品犯行，同時有加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加重後依序遞減輕之（但法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

⒌被告辯稱本件販毒之毒品來源為案外人洪永發云云。

惟查：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

⑵查本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府刑事警察大隊108 年9 月12日高市警刑大偵13字第10872172900 號函（訴卷第49頁）及臺灣高雄地方檢察署108 年9 月18日雄檢欽聖108 偵8135字第1080066012號函（原審卷第53頁）等在卷可稽。

⑶又案外人洪永發並無因販賣第一級毒品海洛因予本件被告經起訴或經法院判刑之紀錄，有洪永發之前案紀錄表在卷可按。

而本院依被告之請求，於審理中依旨調取原審108 度審訴字第1121號洪永發被訴違反毒品危害防制條例一案，經查案外人洪永發於該案警詢中經警詢以：甲○○（本案被告）於今年5 月8 日在本隊筆錄供述曾於今（108 ）年4 月26日及5 月3 日在她的住處各購得1 次價值5000元安非他命及價值3500元之海洛因毒品是否正確乙節，曾答以：她供述正確，但是係我與她共同合資，由我出面向林益弘購買毒品後再交付給她等語（見該案警卷第6 頁），惟本案被告係被訴於同（108 ）年3 月11日販賣第一級毒品予藍勉裕，該日期明顯係在上開日期（同年4 月26日、5 月3 日）之前，客觀上難認被告被訴本件販賣之毒品來源確為洪永發無訛，二者間欠缺因果關係，依上開說明，亦難認本件被告有同條例第17條第1項規定減輕其刑之適用，併此敘明。

四、上訴駁回之理由： ㈠原審認被告販賣第一級毒品及轉讓禁藥之罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項、17條第2項；

藥事法第83條第1項；

刑法第第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段等規定，並審酌被告：⒈犯罪之動機、目的：被告明知海洛因、甲基安非他命有害於人體，竟仍販賣或轉讓予他人。

⒉犯罪之手段：被告以上開方式，販賣海洛因、轉讓甲基安非他命與他人，手段尚稱平和。

⒊犯罪行為人之生活狀況：被告自述從事會計，家庭經濟狀況小康。

⒋犯罪行為人之品行：被告除前揭構成累犯部分之外，尚有施用、運輸毒品等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難謂良好。

⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述高職肄業之教育程度。

⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告轉讓禁藥及販賣第一級毒品次數僅各1 次，交易數量及金額非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟，惡性與危害相對較輕。

⒎犯罪所生之危險或損害：被告販賣毒品及轉讓禁藥犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。

⒏犯罪後之態度：被告犯後均坦承不諱，犯罪後態度良好等其他一切情狀，就販賣第一級毒品及轉讓禁藥部分，分別量處有期徒刑7 年10月、7 月。

㈡經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

被告以伊有供出毒品之來源，態度良好，原判決之量刑過重等資為上訴之理由。

惟查被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，而未符同條例第17條第1項應減免其刑之規定，已如前述；

另查原判決已具體斟酌刑法第57條所列各款事由以為量刑基礎，核無踰越法定刑而量刑違法或有畸重畸輕而違反罪刑相當、比例原則等量刑不當情形，被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

五、被告被訴施用第一、二級毒品部分，業經被告於本院審理時撤回上訴而均確定。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧葆清提起公訴、檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明呈
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 14 日
書記官 馬蕙梅

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。