臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,146,20200421,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第146號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳蔡玉梅


被 告 趙彥人



上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第204 號，中華民國108 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第12053 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他（甲○○○部分）上訴駁回。

事 實

一、乙○○基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，以月租新臺幣（下同）5 萬元向甲○○○承租門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（內隔11間，下稱系爭房屋），租期自民國107 年4 月1 日起至108 年4 月1 日止。

乙○○再於107 年5 月27日起，以每房間每月6000元之代價轉租容留簡ＯＯ、邱ＯＯ在上址房間內與不特定男客為性交易以牟利。

嗣於107年5月31日20時45分許，為警持法院核發之搜索票前往上址房屋執行查緝妨害風化（俗）案件，執行員警於執行搜索時，在該屋1樓第4號房間內查獲男客蘇ＯＯ與簡ＯＯ在房間內從事全套性交易完成，當場扣得簡ＯＯ所有性交易所得700元及未使用保險套3枚、計時器1個，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、被告乙○○有罪部分：

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第87頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○固坦承有向甲○○○以上開條件承租系爭房屋，並將房屋內之房間分別以每月6000元之價格出租予邱ＯＯ、簡ＯＯ等情，惟矢口否認有何圖利容留性交罪嫌，辯稱：我僅係將房間出租予簡ＯＯ、邱ＯＯ，並有特別告知房間不得作為違法使用，我不知簡ＯＯ會在房間內從事性交易云云。

經查：㈠甲○○○將系爭房屋以每月5 萬元之價格出租予被告乙○○，租期自107 年4 月1 日至108 年4 月1 日止；

被告乙○○再將房屋內之房間分別以每月6000元之價格出租予邱ＯＯ、簡ＯＯ；

員警於107年5月31日20時45分許，前往系爭房屋執行搜索時，在該屋1樓第4號房間內查獲蘇ＯＯ與簡ＯＯ在房間內從事全套性交易完成，當場扣得簡ＯＯ性交易所得700元、未使用保險套3枚、計時器1個等情，業據被告乙○○坦承不諱，核與證人簡ＯＯ於警詢、偵查及原審審理中、邱ＯＯ、蘇ＯＯ於警詢中之證述之情節相符（見警卷第12頁至第16頁、第18頁至第27頁、偵卷第47頁至第49頁、原審訴字卷第237頁至第239頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第29頁至第32頁）、現場照片6張（見警卷第33頁至第35頁）、扣案物照片1張（見警卷第36頁）、被告乙○○與甲○○○、邱ＯＯ、簡ＯＯ簽訂之房屋租賃契約書影本3份（見警卷第37頁至第39頁、第41頁至46頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

㈡證人邱ＯＯ於警詢中證稱：我經朋友介紹才承租系爭房屋，被告乙○○有同意我可以提前入住並從事性交易，我知悉承租系爭房屋即可供居住及從事性交易使用，我就是繳交1個月6千元給被告乙○○當作我接客性交易賣淫之承租費用等語（見警卷第12頁至第16頁）；

證人簡ＯＯ於警詢中亦證稱：我與男客蘇ＯＯ於系爭房屋內從事性交易，系爭房屋供賣淫女子與不特定男客作為賣淫場所使用，被告乙○○有同意我可以提前入住並從事性交易等語（見警卷第18頁至第23頁）。

互核其2人於警詢中之證詞，均一致供稱被告乙○○知悉其2人承租系爭房屋房間之用途，係作為與不特定男客從事性交易牟利之用。

嗣證人簡ＯＯ於偵查及原審審理中雖改稱：被告乙○○不知道我承租房屋是用來從事性交易，我於警詢時雖有說乙○○有同意我可以提前入住，但我沒有說乙○○同意我可以接客從事性交易云云，乃係事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。

㈢再參以被告乙○○於本院準備程序供稱：我以前在系爭房屋附近工作，知道房屋之前是私娼寮，但有一陣子沒營業了等語（見本院卷第85頁），故以系爭房屋之前之使用狀況為私娼寮，且房屋隔間為1 樓7 間、2 樓4 間，如全部出租，居住環境及出入之人亦甚複雜，要出租一般人當屬不易，但依被告於偵查中之供述：我以5 萬元承租後，樓下7 間每間租6 千元，2 樓4 間，2 間各6 千元，另2 間各1 萬元，全部出租可獲得租金為7 萬4 千元，已全部出租出去等情以觀（見偵卷第61至65頁），其出租之租金並不便宜，若僅供正常居住使用，竟可全部出租出去，誠實不可思議。

再證人簡ＯＯ於偵查中證稱：「（5月28日才搬進去，為何就有客人知道要去那找妳消費）我站在門口拉客」（見偵卷第49頁），於原審亦證稱：「（妳們在那邊從事賣淫工作，是如何招攬客戶）我們站在門口」（見原審訴字卷第242頁）。

簡ＯＯ敢於系爭房屋之前公然拉客賣淫，應是該房屋均供私娼寮使用，才能如此，否則有正當承租之人居住於內，豈容簡ＯＯ等女子在屋前公然拉客。

被告乙○○知邱ＯＯ、簡ＯＯ承租系爭房屋是供從事性交易之用，彰彰甚明。

另證人邱ＯＯ、簡ＯＯ承租系爭房屋即是要作為性交易場所，被告乙○○亦明知其情，已如前述，其等租賃契約書記載「租賃期間不可做違法情事，如有違法自行負責」條件，更顯欲蓋彌彰，不足為被告乙○○有利證據。

綜上所述，被告乙○○所辯不足採信，本件罪證明確，被告乙○○前開犯行自堪認定，應依法論科。

三、論罪按有關刑法第231條第1項前段之規定內容為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以引誘、容留或媒介行為人取得財物或利益，始足當之。

是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院92年台上字第4958號、98年度台上字第862 號判決意旨參照）。

另刑法第231條第1項以意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利者，即足構成。

其「營利」所得不論來自於提供性交易場所之租金，抑來自於抽取性交易之代價均屬之（最高法院96年度台上字第2699號判決意旨參照）。

是以被告乙○○既係基於營利意圖容留成年女子在上址屋內與男客為性交行為，揆諸前揭說明，核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利容留性交罪。

被告乙○○係基於單一圖利容留性交之犯意容留邱ＯＯ、簡ＯＯ，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪（最高法院99年度台上字第6215號判決參照）。

另被告乙○○並不成立累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，公訴人認被告乙○○構成累犯，尚有誤會，併此說明。

四、上訴論斷的理由原審就被告乙○○部分為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知無罪不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○犯後否認犯罪之態度，其為圖取租金利益，無視善良風俗及社會觀念，出租房間作為性交易之場所，實非可取；

兼衡被告乙○○自陳國中畢業之智識程度、未婚、有19歲小孩1 人等一切情狀（見本院卷第121頁），量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1 日之標準。

當場扣得性交易所得700 元、未使用保險套3 枚、計時器1 個，證人簡ＯＯ供稱均為其所有，依案卷事證，亦無從認定係被告乙○○所有，且非違禁物，均不予宣告沒收。

另被告乙○○尚未向邱ＯＯ、簡ＯＯ收取租金，為被告乙○○供述在卷，並為簡ＯＯ證述屬實，故被告乙○○尚無犯罪所得，無從宣告沒收，併此說明。

乙、被告甲○○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○○於民國104 年12月29日，由其兒媳陳ＯＯ出面向屋主林ＯＯ承租系爭房屋，租期自105年3月1日起至110年2月29日止，為期5年，每月租金3萬3000元，先由兒媳陳ＯＯ之胞姊陳ＯＯ出資整修隔間、安裝監視器等設備，於105年5月下旬某日，在上揭房屋經營「南門63」應召站，於105年8月24日為警查獲化名「麗麗」之李Ｏ與男客吳ＯＯ從事性交易，當場另查獲化名「六月」之陳ＯＯ、化名「錢錢」之林ＯＯ；

該次查獲後，被告甲○○○以每月4萬元租金出租李Ｏ，再由李Ｏ以每房間每月租金5000元、水電200元之代價轉租陳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ做為性交易場所，再由李Ｏ、李ＯＯ母女在上址房屋前招攬媒介不特定男客與陳ＯＯ、陳ＯＯ、吳ＯＯ等人從事性交易，於105年10月13日為警查獲陳其婷與男客吳ＯＯ、陳ＯＯ與男客林ＯＯ從事性交易；

該次查獲後，被告甲○○○將上揭房屋交由女兒施ＯＯＯ管理，以每房間每月租金5000元、每日水電200元之代價轉租容留陳ＯＯ、李Ｏ、林ＯＯ、邱ＯＯ在上址房屋房間內與不特定男客從事性交易，於105年11月28日為警查獲林ＯＯ與男客黃ＯＯ從事性交易；

該次查獲後，被告甲○○○之女兒施ＯＯＯ，仍以每房間每月租金5000元之代價轉租容留陳ＯＯ、邱ＯＯ在上址房屋房間內與不特定男客從事性交易，於106年5月7日為警查獲陳ＯＯ與男客洪ＯＯ從事性交易；

該次查獲後，被告甲○○○以每月5萬元之租金轉租何ＯＯ經營私娼寮，何ＯＯ以每房間每月6000元之代價轉租容留邱ＯＯ、劉ＯＯ、唐ＯＯ在上址房屋房間內與不特定男客從事性交易，於106年10月31日為警查獲邱ＯＯ與男客洪ＯＯ從事性交易；

該次查獲後，被告甲○○○將上揭房屋轉租李ＯＯ經營私娼寮，李ＯＯ以每房間每月6000元之代價轉租容留陳ＯＯ在上址房屋房間內與不特定男客從事性交易，於107年1月23日為警查獲陳ＯＯ與男客趙ＯＯ從事性交易。

被告甲○○○承租上揭房屋後持續交由親人或轉租他人從事應召站或私娼寮以營利，遭多次查獲仍不生警惕，明知或已預見轉租之人將利用上揭房屋從事賣淫牟利，竟仍以不違反其本意之幫助犯意，於107年4月1日起又將上揭房屋以每月5萬元之代價轉租乙○○經營私娼寮，乙○○基於意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利之犯意，以每房間每月6000元之代價轉租容留簡ＯＯ、邱ＯＯ等人在上址房間內與不特定男客為性交易以牟利。

俟於107年5月31日20時45分許，為警持法院核發之搜索票前往上址房屋執行查緝妨害風化（俗）案件，執行員警於執行搜索時，在該屋1樓第4號房間內查獲男客蘇ＯＯ與簡ＯＯ在房間內從事全套性交易完成，當場扣得性交易所得700元、未使用保險套3枚、計時器1個，始悉上情。

因認被告甲○○○涉犯刑法第30條第1項、第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而幫助容留以營利罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○○涉有上開犯行，無非係以被告甲○○○、乙○○於警詢及偵查中之供述、證人邱ＯＯ、簡ＯＯ、蘇ＯＯ於警詢中之證述、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片、臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第22248號起訴書、105年度偵字第25168號起訴書、106年度偵字第1141號起訴書、106年度偵字第10588號起訴書、106年度偵字第20629號聲請簡易判決處刑書、107年度偵字第4361號不起訴處分書等證據方法，為其主要論據。

四、被告甲○○○固坦承其向林ＯＯ承租系爭房屋，並由其兒媳陳ＯＯ出面與林ＯＯ訂立租約，租期自105年3月1日至110年2月29日止，每月租金33000元，其有將房屋以每月5萬元之價格出租予被告乙○○，租期自107年4月1日至108年4月1日止等情，惟堅詞否認有何幫助圖利容留性交罪嫌，辯稱：我僅係將房屋出租予乙○○，不知道乙○○會轉租他人在該處從事性交易等語。

經查：㈠公訴人固提出臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第22248 號起訴書、第25168 號起訴書、106 年度偵字第1141號起訴書、第10588 號起訴書、第20629 號聲請簡易判決處刑書、107 年度偵字第4361號不起訴處分書，及原審106 年度簡字第1900號、訴字第146 號、第688 號、簡字第4778號、第231號、本院107 年度上訴字第430 號判決書，欲證明系爭房屋於104 年至106 年間，多次因出租予他人從事性交易之行為而經警查獲之事實，然觀上開起訴書或判決書所載之事實，雖均係被告甲○○○請其兒媳陳ＯＯ向林ＯＯ承租系爭房屋，再將系爭房屋出租予他人而遭查獲圖利容留性交行為，然被告甲○○○於前開案件從未被列為共同被告而起訴，且歷次遭查獲涉犯圖利容留性交罪之被告均屬不同人，本案共同被告乙○○均未在其列，已難僅憑前開書證，遽認被告甲○○○將房屋出租給乙○○時，可預見乙○○係將用以供容留女子從事性交易之用。

㈡再共同被告乙○○於警詢時亦證稱：被告甲○○○不知系爭房屋是私娼寮供賣淫女子與男客從事性交易使用，我也未與被告甲○○○共同合資經營，甲○○○也無從中抽成等語（見警卷第5 、6 頁），另證人邱ＯＯ、簡ＯＯ亦均證稱其等係向乙○○承租系爭房屋等情，均無一語道及被告甲○○○。

故其等證詞，均難為被告甲○○○不利之證據。

是難以系爭房屋多次經警查獲容留女子從事性交易之事實，遽認被告甲○○○知悉乙○○係為容留女子從事性交易而承租系爭房屋。

五、綜上，檢察官認被告甲○○○涉犯意圖使女子與他人為性交之行為，而幫助容留以營利罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定原則，即難據以為被告甲○○○不利之認定。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告甲○○○確有前揭被訴犯行，原審因而以不能證明被告甲○○○犯罪，而為其無罪之諭知，核無違誤；

檢察官猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第231條》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。