臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,162,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 楊連祥



指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第588 號，中華民國108 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第3877號、107年度偵字第20384 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。

楊連祥犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；

未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年貳月。

事 實

一、楊連祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

因王宏騰先後於民國107年10月29日約一週前某日及107年10月29日約二週前某日，至楊連祥位在高雄市○○區○○路00號居所，詢問楊連祥有無第二級毒品甲基安非他命，楊連祥竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於上開時、地，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非命予王宏騰，並收取王宏騰交付之500元，共2次，均藉此營利。

嗣經員警於107年10月29日20時10分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至上開處所2樓執行搜索，當場扣得施用剩餘之殘渣袋1只、供施用第二級毒品所用之吸食器1組、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋3包等物，經採集其尿液送請鑑定，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。

二、訊據被告楊連祥固坦承於上開時、地，交付第二級毒品予王宏騰2次之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我與王宏騰是合資向王弘毅購買，我沒有販賣給王宏騰，是由我出面打電話約王弘毅到我家，王宏騰親自跟王弘毅拿毒品並且交錢云云。

三、經查：㈠王宏騰有於107年10月29日約一週前某日及107年10月29日約二週前某日，至被告位在高雄市○○區○○路00號居所，詢問被告有無第二級毒品甲基安非他命，嗣後被告分別於107年10月29日約一週前某日及107年10月29日約二週前某日，各交付重量不詳之第二級毒品甲基安非命1包予王宏騰，並收受王宏騰交付之500元，共2次之事實，業據證人王宏騰於偵查中及原審證述綦詳（見偵卷第73頁，原審卷第93-97頁），並為被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第106-107頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可稽（見警二卷第21-23 頁）。

此部分事實，堪信為真正。

㈡被告於原審辯稱：我是跟王宏騰一起合資向綽號「黑仔」之人購買毒品，王宏騰也都知道云云，於本院審理中則改稱：我與王宏騰是合資向王弘毅購買，是由我出面打電話約王弘毅到我家，王宏騰親自跟王弘毅拿毒品並且交錢，王弘毅不是「黑仔」云云。

被告先後所辯不一，有嚴重之瑕疵。

且證人王弘毅於本院審理中亦結證稱：我不知道被告的毒品是怎麼來的，被告沒有跟我買過毒品，也不是被告打電話給我說有人要買毒品要我過去的等語，而被告對於證人王弘毅當庭所陳，並無任何意見（見本院卷第118 、120-122 頁）。

證人王弘毅之證詞不能採為被告有利之認定。

㈢證人王宏騰於偵查中並未提及與被告合資向他人購買毒品，其於原審審理時亦證稱：我去找被告時，會問被告那邊還有沒有第二級毒品甲基安非他命，並叫被告幫我拿，被告會叫我等一下，我請被告幫我拿時，被告沒有跟我說要一起合資去買，被告叫我等一下，我不知道被告是去跟誰買，買了多少錢、多少量，被告毒品拿回來後就直接給我，我沒有要跟被告一起去購買毒品等語（見原審卷第86-90、94-95頁）。

可見證人王宏騰雖知悉被告須另向第三人取得甲基安非他命，然對被告之毒品來源究係何人、交易地點或實際洽談過程等節全然不知，亦未與被告取得毒品來源之人有任何接觸，且被告交付甲基安非他命給證人王宏騰時，並未告知購買重量、購入價格，亦無當面分裝情事，顯與大部分合資購買毒品者知悉其毒品來源、合資購入價格及重量、分裝公平與否之常情有悖。

由上開事證所示，證人王宏騰有意購買甲基安非他命時，係直接向被告洽購，並非自行決定特定之毒品供應者、交易價格與數量，難認被告僅係立於代證人王宏騰連絡販毒者之地位。

㈣按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

查，被告否認販賣甲基安非他命之事實，固難查悉其原取得甲基安非他命之成本代價，而確認被告與證人王宏騰交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，又被告與證人王宏騰並非至親，而被告為智識正常之成年人，應無甘冒販毒罪刑重典，居中聯繫奔波，向上游拿取毒品並於自己住處交付毒品之理；

復參以被告於前開時、地，各交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予王宏騰，並收受王宏騰交付之500 元，共2 次之事實，業如前述。

顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，灼然甚明。

㈤綜上所述，被告於上揭時地，先後2 次販賣甲基安非他命予王宏騰之事實，已臻明確。

被告所辯，核係飾卸之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前，持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因施用、持有毒品案件，分別經原審法院以105年度簡字第1853號判決判處有期徒刑2月確定；

以105年度簡字第3040號判決判處有期徒刑3月、2月確定；

以105年度簡字第4583號判決判處有期徒刑3月確定。

上開各罪嗣經同院以106年度聲字第1186號裁定應執行有期徒刑7月確定，嗣於106年8月29日縮刑期滿，執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，依刑法第47條第1項規定均構成累犯。

而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

然本件依被告前已有多次違反毒品危害防制條例前科，業如前述，本件再犯類似罪質之罪、侵害法益同質性甚高，顯見被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院認依刑法累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之罪刑不相當情事，又本院亦已於言詞辯論期日進行前科訊問、科刑資料調查，被告、辯護人亦均就科刑範圍表示意見。

綜合上情，本院認為被告所犯本件均應依刑法第47條第1項規定加重其刑( 法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重) 。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而就毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，自無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院106 年度台上字第1790號判決參照）。

被告販賣第二級毒品先後2 次犯行，於偵查中、原審審理及本院審理時，均辯稱是與王宏騰合資購買第二級毒品甲基安非他命云云（見偵卷第132 頁、原審卷第84頁、本院卷第127 頁），並未供認販賣毒品之營利意圖，難認已就販賣毒品之事實為自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，附此敘明。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。

是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。

而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。

因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108年台上字第1057號刑事判決意旨參照）。

經查，原審已就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局林園分局，據覆：「二、本分局尚無因被告楊連祥之供述，而查獲其他共犯或正犯，特予敘明。」

，有該分局108年10月9日高市警林分偵字第10872409000號函附卷足參（見原審卷第29頁）。

因此，本件並無因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定而予減刑之餘地。

五、原審就被告販賣毒品部分認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。

惟查：被告本件犯行構成累犯，並應依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，業據本院論述如上，原審認被告雖為累犯，但因之前犯罪與本件犯罪類型不同，而毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未恰。

被告上訴意旨否認販賣第二級毒品犯行並以轉讓第二級毒品為辯，雖無理由。

惟原判決關於販賣毒品部分既有上開適用法條不當之情形，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告明知甲基安非他命戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣予王宏騰，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，自應予責難；

並衡以被告否認，未見悔意、犯後態度不佳，另酌以其販賣之第二級毒品數量、金額尚非甚鉅；

暨其於本院審理時自述國中畢業之智識程度，入監前擔任臨時工，日薪1,000 元，家中尚有一子一女（見本院卷第130 頁）等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑暨定其應執行之刑，以資儆懲。

六、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上，則採取總額說，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收，以貫徹修正後刑法澈底剝奪犯罪所得、根絕犯罪誘因之意旨。

查，被告就先後2 次販賣毒品之價金，均已收取乙節，業據證人王宏騰於原審審理時證述明確（見原審卷第94頁），且為被告所是認（見原審卷第106 頁）。

足認就2 次販賣第二級毒品之價金均屬被告本件販賣毒品之犯罪所得，雖未扣案，仍應附隨於被告所犯之販賣第二級毒品罪下，分別予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

㈢扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支、殘渣袋1只、吸食器2組、電子磅秤2台、分裝夾鏈袋3包，無法證明與被告上開販賣第二級毒品犯行有關，本院均不予宣告沒收，附此敘明。

七、原判決關於被告犯施用第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，業據被告撤回上訴，本院自不予論述。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 唐奇燕
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。